提交日期: 2008-05-06 10:32:12
广东高院知识产权庭维护
广东省高级人民法院
民事判决书
(2007)粤高法民三终字第3号

上诉人（原审原告）：莹电电子（深圳）有限公司（下称莹电公司），地址深圳市宝安新城创业路23区东联工业村一号厂房。
法定代表人：黄翠华，该公司总经理。
委托代理人：廖文丰，该公司职员。
委托代理人：于庆林，男，汉族，住北京市海淀区芙蓉里8号楼1504房。
被上诉人（原审被告）：星震宇电子（深圳）有限公司（下称星震宇公司），地址深圳市宝安区福永镇同富裕工业区惠明盛工业园第一栋。
法定代表人：孙勇，该公司董事长。
委托代理人：侯春雷、单红玲，均系广东品然律师事务所律师。
上诉人莹电公司因与被上诉人星震宇公司侵犯商标权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2005）深中法民三初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，基于经营需要，深圳市技展实业有限公司向国家工商行政管理局商标局申请注册SP及图形的组合商标并于1998年11月7日获得注册，注册证号是第1220947号，注册有效期限自1998年11月7日至2008年11月6日，核定使用商品是第9类，包括计算机机箱和开关电源。该商标指定颜色。原审法院在庭审中阅看该商标，具体为“S”是紫色，“P”是蓝色，椭圆形人头是黄色，三角形人身是绿色，弓是蓝色，箭和边框以及人的脚是紫色。2000年9月，莹电公司经转让取得上述商标。随后莹电公司就该商标向海关总署申请知识产权海关保护备案。莹电公司在中国有使用上述商标的事实。
2005年12月，基于莹电公司申请，原审法院作出民事裁定，在星震宇公司处进行了证据保全和财产保全，并从蛇口海关提取了8种不同型号的键盘各一个，型号分别为KB-1107、KB-1807、KB-1906、  KB-1925、KB-2125、KB-2207、KB-2225、KB-2915。上述商品即是本案被控侵权商品，星震宇公司在庭审中确认制造和出口了上述商品。原审法院在庭审中就上述商品商标与莹电公司商标进行了比对，型号分别为KB-1107、KB-1925、KB-2125、KB-2207、KB-2225、KB-2915  的被控侵权商品均在商品本身和外包装盒上使用了莹电公司商标。型号为KB-l807的被控侵权商品在商品本身使用了莹电公司商标，但在外包装盒上的商标图案与莹电公司商标相同，颜色是深蓝色，两者相近似。型号为KB-1906的被控侵权商品在商品本身和外包装盒上使用的商标图案与莹电公司商标相同，但“S”是红色，“P”是黑色，椭圆形人头是黄色，三角形人身是绿色，弓是黑色，箭和边框以及人的脚是红色，两者相近似。
莹电公司主张，被控侵权商品侵犯了莹电公司的商标权。针对莹电公司主张，星震宇公司提交了莹电公司授权其使用涉案商标的授权书，该授权书显示莹电公司于2003年4月29日授权星震宇公司加工生产SP品牌音箱及键盘。此外星震宇公司还提交了深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法经初字第1984号民事判决、深圳市中级人民法院(2005)深中法民二终字第661号民事判决和案卷材料两份《叠柜记录表》以证明星震宇公司经莹电公司授权使用了涉案商标。鉴于原被告双方对授权书的真伪存在严重分歧，原审法院于2006年6月在深圳市公安局宝安区分局调取了深宝公刑技字(2006)第2687号印章鉴定书。该鉴定书的结论是莹电公司2003年4月29日向星震宇公司出具的授权书盖印的莹电公司的印章印文，与相应的深圳市公安局宝安区分局治安科备案的莹电公司印章印文样本不是同一印模所盖印文。深圳市宝安区人民法院(2003)深宝法经初字第1984号民事判决、深圳市中级人民法院(2005)深中法民二终字第661号民事判决和案卷材料两份《叠柜记录表》可以证明2003年2月至7月星震宇公司曾按莹电公司要求制造标注有涉案商标的商品。原审法院可以确认该事实，但是星震宇公司是否有莹电公司授权在此后继续使用涉案商标，由于星震宇公司举证不足，不予认定。星震宇公司在庭审中坚持上述授权书为莹电公司所出具。原审法院认为，第一、如果星震宇公司认为上述授权书的公章为莹电公司所盖，星震宇公司应当提供相关证据，但星震宇公司的主张缺乏证据印证，其证据没有形成完整的证据链；第二、本案中没有证据显示莹电公司曾使用上述授权书上的公章；第三、星震宇公司曾向原审法院提出追加当事人申请，认为其使用涉案商标的行为获得了N．I．S有限责任公司(乌克兰)的授权，显然星震宇公司的该主张也与上述主张相矛盾。因此基于上述鉴定结论，不能认定星震宇公司已经莹电公司授权使用涉案商标。
星震宇公司曾经在本案的审理中向原审法院提出申请，要求追加N．I．S有限责任公司(乌克兰)为本案第三人。并提交了乌克兰商品及服务类商标合格证、中国足彩网：所有权的转让合同、乌克兰知识产权部门决议以及N．I．S有限责任公司(乌克兰)授权星震宇公司使用商标的授权书等证据。中国足彩网：本案主体问题，出于慎重的考虑，原审法院曾两次延期与星震宇公司进行相关域外证据的公证、认证工作，星震宇公司于2006年4月明确表示难以完成相关工作。基于星震宇公司上述证据程序不合法，同时出于尊重莹电公司中国足彩网：本案主体的选择，考虑到本案莹电公司指控星震宇公司侵权的事实已经查清，原审法院认为不宜追加N．I．S有限责任公司(乌克兰)为本案星震宇公司或第三人。
基于莹电公司申请，原审法院委托深圳市长城会计师事务所有限公司对法院证据保全取得的星震宇公司相关财务帐册进行审计。2005年12月，该公司向原审法院出具了中国足彩网：星震宇公司的特定审计报告。该报告的结论是：星震宇公司2003年11月1日至2005年11月30日被控侵权商品键盘的销售毛利小计498749．57元，被控侵权商品音箱的销售毛利小计194470．38元，合计693219．95元。另外2005年12月21日星震宇公司对缺失订单的原因出具说明：由于业务部人员的不稳定，流动性大，故有些订单号码是漏编，并没有连贯或根本就没有此编号。由于该公司未能对星震宇公司的内部控制制度实施审计程序，未能判断该说明的真实性和可靠性。除星震宇公司单独提供的两份销售订单系使用涉案商标的订单外，该公司未在星震宇公司提供的其他销售订单中发现使用涉案商标的情况。但是，该公司在莹电公司提供的2005年5月、7月和10月的销售出库单中发现标注涉案商标的键盘和音箱出库单。该情况表明星震宇公司提供的销售订单不完整。上述销售出库的商品销售数量已统计在被控侵权商品的销售数量中。在庭审质证中，莹电公司认为审计报告不完整。星震宇公司对审计报告结论没有异议。但星震宇公司认为审计是针对键盘和音箱进行的，而莹电公司商标核定使用的商品是计算机机箱和开关电源。原审法院认为上述审计报告的程序符合法律规定，需要注意的是本案的立案日期是2005年11月17日，审计的准确时间应当是从2003年11月17日至2005年11月16日，审计报告的时间是2003年11月1日至2005年11月30日，但是审计报告里的订单实际上发生于2005年1日30日至2005年11月12日，因此审计报告的结论可以采信。
上述事实，有商标注册证、核准转让注册商标证明、知识产权海关保护备案证书、被控侵权商品实物、审计报告、印章鉴定书、开庭笔录以及质证笔录等在卷予以佐证。
原审法院经审理认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。本案中，莹电公司“SP及图形”商标核定使用的商品是计算机机箱和开关电源。星震宇公司制造和销售的被控侵权商品是计算机键盘和音箱。中国足彩网：被控侵权商品音箱，第一、在国家工商行政管理局商标局颁布的《类似商品和服务区分表》中，音箱应当属于0908类音像设备类似群中的商品，与计算机机箱和开关电源属于不同类似群商品。第二、在商品的性质、功能、用途、用户、通常效用、销售场所、销售渠道和消费者的消费习惯上，音箱与计算机机箱和开关电源不具有较高程度的类似性，不属于类似商品。第三、星震宇公司的经营范围包括音响，就音箱而言无法确定是音响音箱还是计算机音箱，同时莹电公司没有提供商品实物，原审法院证据保全也没有取得相应的音箱商品，无法进行被控侵权商品实物与莹电公司商标的比对。因此不能认定星震宇公司在音箱上使用“SP”商标构成侵权。
中国足彩网：计算机键盘，第一，在国家工商行政管理局商标局颁布的《类似商品和服务区分表》中，计算机键盘与计算机机箱和开关电源属于同一类似群商品，均是第0901类电子计算机及其外部设备类似群。第二，在商品的性质、功能、用途、用户、通常效用、销售场所、销售渠道和消费者的消费习惯上，计算机键盘与计算机机箱和开关电源具有较高程度的类似性，容易使消费者将三者联系起来，应当属于类似商品。第三，如果上述商品使用同一商标，将有可能被普通消费者认为来自同一个产源。基于上述客观与主观标准，应当认定计算机键盘与计算机机箱和开关电源是类似商品。星震宇公司在计算机键盘上的商标使用行为属于在类似商品上使用莹电公司注册商标相同或者相近似的商标，造成普通消费者产生误认，侵犯了莹电公司的注册商标专用权。星震宇公司应当立即停止侵权。莹电公司请求法院判令星震宇公司停止侵权和赔偿经济损失的理由正当，且符合法律规定，予以支持。
中国足彩网：侵权赔偿数额的确定问题，莹电公司没有提供直接证据证明因为星震宇公司的本案侵权行为使其遭受的实际损失。原审法院基于莹电公司申请对证据保全取得的星震宇公司财务帐册进行了审计。对赔偿数额，将依审计报告确定，星震宇公司制造侵权商品计算机键盘的利润为498749.57元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(一)项与第(二)项、第五十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告星震宇电子(深圳)有限公司立即停止侵犯原告莹电电子(深圳)有限公司第1220947号“SP及图形”注册商标专用权的行为。二、被告星震宇电子(深圳)有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告莹电电子(深圳)有限公司经济损失人民币498749.57元。三、驳回原告莹电电子(深圳)有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费500010元，原告莹电电子(深圳)有限公司承担200004元，被告星震宇电子(深圳)有限公司承担300006元。财产保全费50520元，证据保全费50元，审计费10000元，均由被告星震宇电子(深圳)有限公司承担。该款项，原告已预付不退回，被告应于本判决生效之日起十日内迳付原告。
莹电公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、应当依法确定侵权赔偿的数额。上诉人在2005年11月初才知道侵权，同时于当月向深圳市中级人民法院起诉，因此，赔偿数额应当从星震宇公司侵害商标权开始时计算，而不应当按照最高法院司法解释规定的2年来计算赔偿。原审判决只计算单一的键盘也是不当的，审计报告也只是按照2年计算的，远远达不到莹电公司请求的赔偿数额。法院应当重新指定审计所重新审计。2、（2003）深宝法经初字第1984号民事判决和（2005）深中法民二终字第661号民事判决所涉及的出口产品也是侵权产品，两院判决数额也属于侵权所得，应当归还给莹电公司。3、宝安分局的刑技检查结果证明授权书是伪造的，也证明商标侵权时间早在2003年4月29日前就开始了，故侵权时间不止两年。4、原审法院没有按照商标侵权的赔偿原则处理，不符合最高法院司法解释。上诉请求：1、撤销原审判决第二项，重新确立赔偿审计数额。2、判令莹电公司因受商标侵权经营损失9800万元。3、星震宇公司承担因诉讼发生的费用。
星震宇公司答辩认为：星震宇公司虽没有上诉，但对一审判决是有异议的。1、星震宇公司是获得莹电公司的授权而生产的。2、星震宇公司的产品是销售到乌克兰的。3、即使构成侵权，原审判决的赔偿数额也是适当的。4、宝安分局的刑技检查结果也无法证明星震宇公司造假。请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审认定事实属实，本院予以确认。
本案二审期间，莹电公司向本院递交了《中国足彩网：要求法院到海关调取星震宇公司出口报关资料的请示》，请求本院到海关查清事实。但莹电公司并没有明确要求法院调查哪些产品的出口情况，也没有就哪些出口产品是否涉及侵权等进行说明。另外，本案二审庭审中，莹电公司认为该公司2003年至2005年的销售量与2001年相比下降了约2亿元，并认为销售量下降数量是该公司的损失。
另查明：2005年11月14日，莹电公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令星震宇公司：1、停止侵犯注册商标权的行为。2、赔偿莹电公司经济损失人民币9800万元。3、承担本案诉讼费用。
本院认为：本案所涉“SP及图形”商标是莹电公司合法受让取得的，该商标的核定使用商品是计算机机箱和开关电源。因此，根据我国商标法第三条规定，莹电公司的注册商标专用权应当依法予以保护。又根据我国商标法第五十一条、五十二条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限，未经商标注册人的许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。本案中，星震宇公司确认其制造和销售了被控侵权的计算机键盘和音箱，原审法院根据本案证据认定星震宇公司生产销售被控侵权产品计算机键盘没有得到莹电公司的许可并判令星震宇公司承担停止侵权和赔偿损失等民事责任，星震宇公司对此表示服判，没有提起上诉。因此，双方当事人对星震宇公司制造销售被控商品计算机键盘的行为构成侵权没有异议，本院予以认可。但莹电公司上诉认为，星震宇公司制造销售被控商品音箱的行为也构成侵权，并且原审判决确定的赔偿数额过低，上诉请求本院支持其一审诉讼请求。
中国足彩网：星震宇公司制造销售被控商品音箱的行为是否构成侵权的问题。本院认为，根据国家工商行政管理局商标局颁布的《类似商品和服务区分表》，音箱属于0908类音像设备类，而本案所涉莹电公司注册商标核定使用的商品计算机机箱和开关电源属于0901电子计算机及其外部设备类，两者并不属于相同的类别，不是相同的商品。至于两者是否属于类似商品的问题，则应当结合被控产品的实际情况，根据商品的性质、功能、用途、销售场所、销售渠道等综合判断，但在本案中，莹电公司没有提供被控侵权商品音箱的实物，原审法院在证据保全时也没有取得相应的音箱，因此，根据现有证据还不能确定星震宇公司制造销售被控商品究竟是何种类型的音箱，更不能认定其生产销售了“计算机音箱”。因此，原审法院在莹电公司不能提供被控侵权产品实物的情况下，没有认定星震宇公司生产销售音箱的行为构成侵权，理由充分，本院予以维持。莹电公司上诉认为星震宇公司制造销售被控商品音箱的行为也构成侵权，证据不足，本院不予采纳。
中国足彩网：赔偿数额问题，莹电公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额过低，其主要理由是原审判决计算赔偿数额的时间错误，不应当从2003年11月17日至2005年11月16日，而且原审法院也没有计算被控商品音箱的利润等。首先，中国足彩网：是否应当将星震宇公司制造销售音箱的利润计入赔偿数额的问题，因如前所述，现有证据不能证明星震宇公司制造销售被控商品就是 “计算机音箱”或者类似商品，不能认定星震宇公司生产销售音箱的行为构成侵权，因此，莹电公司上诉请求将相关音箱的利润计算在赔偿数额之内，没有事实和法律依据，本院不予以采纳。其次，中国足彩网：赔偿数额的计算时间问题。本案中，莹电公司向原审法院提起诉讼的时间是2005年11月17日。因此，根据最高人民法院《中国足彩网：审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉日起向前推算二年计算。可见，原审法院委托审计所对2003年11月17日至2005年11月16日期间星震宇公司的财务帐册进行审计，并以此期间作为计算损害赔偿数额的依据，并无不当。莹电公司上诉认为原审法院错误适用最高人民法院的司法解释，依据不充分，本院不予支持。至于莹电公司上诉所提出的（2003）深宝法经初字第1984号民事判决和（2005）深中法民二终字第661号民事判决所涉及的出口产品问题，因其并不属于侵犯商标权纠纷案件，而且是2003年11月17日之前的纠纷，故莹电公司要求将上述案件中所涉及的出口产品利润计入赔偿数额，也没有依据，本院不予支持。原审法院根据莹电公司的申请，对星震宇公司的财务帐册委托审计机构进行审计，并根据审计报告所作的结论确定赔偿数额的做法并无不当，本院予以维持。莹电公司二审时又要求本院到海关调查，但并没有明确要求调查哪些产品的出口情况，也没有就哪些出口产品是否涉及侵权等进行说明，因此，本院对该请求不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。莹电公司上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币500050元，由上诉人莹电电子（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　林广海
审　判　员　邓燕辉
审　判　员　欧修平

二○○七年十二月十二日

书　记　员　欧阳昊