北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）一中民终字第2489号

    上诉人（原审被告）北京古天泰中医门诊部，住所地北京市海淀区朱各庄路30号院（东侧1－10号）。

    法定代表人高汉卿，执行董事。

    委托代理人张勇，北京市北元律师事务所律师。

    委托代理人张新军，男，汉族，1979年8月24日出生，北京古天泰中医门诊部法律顾问，住山东省烟台市莱山区滨海北路191号。

    被上诉人（原审原告）北京富元永兴制药有限公司，住所地北京市通州区潞城镇古城西侧。

    法定代表人陈富，董事长。

    委托代理人赵菊红，北京市博喻律师事务所律师。

    上诉人北京古天泰中医门诊部（以下简称古天泰门诊部）因与北京富元永兴制药有限公司（以下简称富元永兴公司）侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称原审法院）于2005年11月18日作出的（2005）海民初字第20333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2006年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人古天泰门诊部的法定代表人高汉卿及委托代理人张勇、张新军，被上诉人富元永兴公司的委托代理人赵菊红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理认为：

    对比富元永兴公司生产的药品和古天泰门诊部销售的药品，古天泰门诊部销售的“参归润燥搽剂”系假冒富元永兴公司的注册商标、厂家名称和药品批准文号的商品，构成侵权。古天泰门诊部称其是从富元永兴公司员工陈宏处进货，但并未向法院提交陈宏是富元永兴公司员工的充分证据，其所辩称的电话核实陈宏身份等情况也无相关证据加以证明，收据也未提交原件。相反，其向法院提供的所谓验证陈宏身份和进货渠道的证据本身存在缺陷，没有相应的药品生产厂家介绍信，营业执照是2002年年检的，未加盖红章，也没有履行相关法律规定的药品进货、销售的正常手续。根据我国有关药品供销的法律法规的相关规定，医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品并且必须验明药品合格证明和其他标识，必须有真实、完整的药品购进记录，药品购进记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、供货单位、购货数量、购进价格、购货日期等内容。古天泰门诊部作为从事医疗工作的专业门诊部，工作人员应当知道有关药品进货、销售的正常手续，也应知道所进药品与药品介绍上的规格不同，非常可能是假药，但其却自述相关人员在和陈宏吃了顿饭之后，就进了相关的药品并约定相关回扣，未履行药品进货的相关手续和向法院提交相关药品购进记录，应属明知或应知假药却进货、销售的行为，应承担相应的侵权责任。对于富元永兴公司所谓古天泰门诊部构成不正当竞争的诉讼请求，原审法院认为，本案中药品包装上厂家名称、批准文号与商标的使用共同构成了销售假冒注册商标商品行为的具体内容，通过商标法已可处理，勿需再适用不正当竞争法，而企业名称及批准文号的冒用可以作为商标侵权的情节在承担责任时予以考虑；古天泰门诊部称被工商查处后，已经停止了销售行为，但考虑到停止侵权是一个持续的状态，不止针对当前的情况，还有对于将来销售行为的禁止含义，故对富元永兴公司要求古天泰门诊部停止侵权行为的诉讼请求，予以支持；古天泰门诊部只是销售了被控侵权的“参归润燥搽剂”，富元永兴公司并未提供证明古天泰门诊部系侵权商品的生产者的证据，故对富元永兴公司要求古天泰门诊部销毁专用于生产侵权商品的材料、工具等物品的诉讼请求，不予支持；富元永兴公司所谓古天泰门诊部通过网上进行销售和宣传的诉称，无相关证据证明，不予支持；对于富元永兴公司要求古天泰门诊部在《北京日报》、《北京青年报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因本案涉及的是药品的假冒行为，而药品的使用直接关系到公众的健康，考虑社会公众的需要、销售可能波及的范围及销售假药行为给富元永兴公司带来的商誉影响，原审法院认为古天泰门诊部应在《北京日报》上公开向富元永兴公司赔礼道歉、消除影响；对于赔偿经济损失的数额，考虑到古天泰门诊部进货手续不全、工作人员严重懈怠的过错、假冒药品的多项假冒因素、服务辐射的范围、可能销售假药的数量和影响，并考虑富元永兴公司为本案支出的合理费用，酌定为8500元。

    综上所述，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国药品管理法》第二十六条、第三十四条、第五十九条之规定，判决：一、古天泰门诊部立即停止涉案的侵权行为；二、古天泰门诊部于本判决生效之日起三十日内在《北京日报》上刊登声明，向富元永兴公司公开赔礼道歉、消除影响；三、古天泰门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿富元永兴公司经济损失八千五百元；四、驳回富元永兴公司的其他诉讼请求。案件受理费二千零一十元，由富元永兴公司负担五百元，由古天泰门诊部负担一千五百一十元。

    古天泰门诊部不服原审判决，提起上诉认为：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案争议的“参归润燥搽剂”的药品生产许可证及商标注册证均已过有效期，而富元永兴公司所提供的受法律保护的商标注册有效期并非只是针对“参归润燥搽剂”。2005年1月初，富元永兴公司推销员陈宏到我门诊部推销其公司生产的参归润燥搽剂时持有证明该公司合法资质的证明书复印件，我门诊部经调查咨询后与陈宏达成协议留下15盒药品试用，如确有效果再付款。陈宏的行为应视为代理富元永兴公司的行为。同月6日，富元永兴公司陈丽丽到我门诊部就诊，称其侄患有鱼鳞病，大夫给其开了一个疗程的参归润燥搽剂和其他药物，共计700元。同月24日，我门诊部应陈丽丽的要求，又给其开了600元的药。同日，接到举报的万寿路工商所前来调查销售假药案情，我门诊部才意识到可能受骗了，遂将剩余12盒参归润燥搽剂交给万寿路工商所，并接受了处罚。我门诊部并不知道销售的是侵犯富元永兴公司商标权的商品，没有侵权的主观故意，且当时只是留下15盒药品小数量有针对性的供患者试用