中华人民共和国北京市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)二中民初字第15826号
原告奥克坦姆建筑构件贸易有限公司，住所地德意志联邦共和国菲尔德施坦特。
法定代表人汉斯o布鲁德尔（Hans Bruder），该公司经理。
委托代理人李新华，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。
委托代理人袁静，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。
被告常州灵通展览用品有限公司，住所地中华人民共和国江苏省武进市遥观镇。
法定代表人刘建平，该公司董事长。
被告常州灵通装饰有限公司北京分公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区南皋乡草场地村。
负责人屈云伟，该分公司经理。
二被告的共同委托代理人曹静，江苏天之权律师事务所律师。
二被告的共同委托代理人刘卫，江苏天之权律师事务所北京分所律师。
原告奥克坦姆建筑构件贸易有限公司诉被告常州灵通展览用品有限公司（以下简称被告一）、常州灵通装饰有限公司北京分公司（以下简称被告二）侵犯商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人李新华、袁静（原告曾委托代理人李庆民，后变更为袁静），二被告的共同委托代理人曹静、刘卫均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告成立于1969年，是专业生产展览器械的全球领先企业。1986年1月28日，原告向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册了"OCTANORM及图"商标，1986年11月20日获准注册，注册号为第269609号。核定使用的商品为：展览会用金属构件等商品。注册有效期限至2006年11月19日。同日，原告还向国家商标局申请注册了一项图形商标，该图形的形式为八角形状（以下简称八角图形商标）。注册号为第269597号。核定使用的商品为：展览会用金属构件等。注册有效期限至2006年11月19日。
为更好地开拓中国的展具市场，1994年12月23日，原告与常州市展示装饰材料厂、上海现代国际展览有限公司合资成立了常州奥克坦姆有限公司，主要从事展览设备及其附件的开发、生产和销售，并依据合营协议中的《商标使用许可协议》，在从事上述经营过程中有权使用原告的"OCTANORM及图"商标。1998年4月28日，常州奥克坦姆有限公司董事会作出决议，因常州奥克坦姆公司未达到经营目标，自即日起解散，原告撤出了在常州奥克坦姆有限公司的包括"OCTANORM及图"注册商标的使用权在内的投资，其余股东无权继续使用原告所享有的包括"OCTANORM及图"注册商标在内的知识产权。
但常州奥克坦姆有限公司并未依法律程序解散，而是由香港道奇国际企业替换了原告成为了常州奥克坦姆有限公司的外方股东，并于1998年8月21日将常州奥克坦姆有限公司变名为常州灵通展览用品有限公司（即被告一），继续从事展览设备及其附件的生产和销售，并在明知原告拥有注册商标权的情况下，仍在其产品宣传材料上及其开办的网站上使用与原告注册商标极其近似的八角图形标志。被告二也在其散发的产品宣传材料上使用与原告注册商标极其近似的八角图形标志，二被告严重侵犯了原告对"OCTANORM及图"商标及八角图形商标所享有的专用权，主观恶意十分明显，给原告造成了极大损失。对于二被告侵犯原告商标权的行为，请求法院判令二被告：1、立即停止在其产品、网站及其他宣传材料上使用侵犯原告注册商标专用权的商标的行为；2、销毁侵犯原告注册商标专用权的标识、商品包装、宣传材料及其他一切使用与原告注册商标相同或类似的文字、资料和物品；3、收缴侵权商品和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财务；4、赔偿原告经济损失人民币50万元；5、赔偿原告为制止侵权而支出的合理费用人民币16 084元、律师费1万元（律师费包含在经济损失赔偿请求中）；6、在被告的网站上刊登声明，消除影响；7、承担本案诉讼费。
二被告共同答辩称：原告所诉二被告侵权的所谓八角图形标志是常州灵通装饰有限公司依法注册并许可给被告一使用的"LING TONG及图"商标的图形部分，二被告使用该图形不构成侵犯原告商标权。虽然原告对"LING TONG及图"商标已向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出了注册商标争议申请，但商标评审委员会至今未作出撤销裁定，故"LING TONG及图"商标尚属有效的商标，二被告使用该注册商标中的图形部分不能认定侵权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据材料：1、第269609号商标注册证及商标注册证明、第269597号商标注册证及商标注册证明等，证明原告享有该两项商标的专用权；2、原告与常州市展示装饰材料厂、上海现代国际展览公司共同签订的成立合资经营公司--常州奥克坦姆有限公司的合同书、原告与常州奥克坦姆有限公司签订的《商标使用许可协议》，证明原告曾将其注册的"OCTANORM及图"商标许可给常州奥克坦姆有限公司使用的情况；3、中国足彩网：被告一、常州灵通装饰有限公司及被告二的工商档案查询资料，证明被告一的中方股东与常州奥克坦姆有限公司的中方股东完全相同及被告一与常州灵通装饰有限公司及被告二的关联关系；4、1998年4月28日常州奥克坦姆有限公司董事会决议及会议纪要、1998年6月6日常州奥克坦姆有限公司董事会决议、1998年6月6日原告与常州市展示装饰材料厂、上海现代国际展览有限公司、香港道奇国际企业共同签订的《股权转让协议书》、1998年6月6日常州奥克坦姆有限公司提交给江苏省武进市对外经济贸易委员会的《中国足彩网：变更合营公司名称、合营丙方股权转让、调整总投资、注册资本和各方出资比例的请示》及江苏省武进市对外经济贸易委员会的批复，证明本案二被告无权使用原告所享有的"OCTANORM及图"等系列商标及被告一与原告的渊源；5、1998年6月30日常州奥克坦姆有限公司与被告一签订的《公司名称转让协议书》、2002年5月20日被告一的董事会决议、2002年9月9日江苏省常州市武进区对外贸易经济合作局出具给被告一的《中国足彩网：常州灵通展览用品有限公司合营甲方转让全部股权及变更出资方式的批复》、江苏省人民政府出具给被告一的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》、2005年5月20日常州市展示装饰材料厂与常州灵通装饰有限公司签订的《股权转让协议》，证明被告一与被告二的关联关系；6、中华人民共和国北京市公证处2004年6月18日出具的（2004）京证经字第05773号《公证书》及公证费发票、原告购买的涉案侵权产品实物及购物发票、被告二的产品宣传光盘、产品宣传册，证明被告二在销售产品及散发的产品宣传材料时使用了与原告注册商标相近似的商标；7、中华人民共和国北京市公证处2004年6月18日出具的（2004）京证经字第05774号《公证书》及公证费发票，证明被告一在其互联网站上宣传其产品时使用了与原告注册商标相近似的商标；8、原告实际使用的商标与二被告实际使用商标的对比图，证明两者构成近似；9、原告向商标评审委员会提出的《注册商标争议裁定申请书》及商标评审委员会的注册商标争议申请受理通知书，证明原告已对常州灵通装饰有限公司注册的第1633592号"LING TONG及图"商标提出了撤销申请；10、普华永道咨询（深圳）有限公司出具的被告一的《财务审慎调查报告》，证明被告一的侵权获利情况；11、原告为调查取证支付的调查费、差旅费、住宿费、翻译费等发票，证明原告为制止侵权行为所发生的部分实际支出。
二被告为证明自己的主张，共同向本院提交了如下证据材料：1、第656726号商标注册证、该商标核准转让证明、该商标核准续展证明、2份该商标的使用许可合同；2、第1633592号商标注册证及该商标的使用许可合同，以上证据材料证明二被告使用的商标是常州灵通装饰有限公司依法受让、注册的商标，被告一取得了权利人的使用许可；3、周正海的书面证言及身份证复印件，证明其设计第656726号商标的情况；4、第656726号商标注册人--（工贸合营）常州国际展览用品厂1993年的产品宣传册，证明第656726号商标早于原告与常州市展示装饰材料厂、上海现代国际展览公司共同成立合资经营公司--常州奥克坦姆有限公司之前即开始使用；5、江苏省常州市武进区公证处于2005年8月11日出具的（2005）常武证经内字第647号《公证书》及公证处封存的产品，证明原告商标的使用方式不会与二被告商标的使用造成混淆；6、第656726号商标获得江苏省著名商标的证书、中国展览馆协会向中华人民共和国工商行政管理总局推荐第656726号商标参加评选中国驰名商标的函、江苏省名牌产品证书、第656726号商标被评为常州市知名商标的证书、名牌产品荣誉证书、强势品牌荣誉证书、高新技术产品认定证书、常州市优秀专利表彰的决定/优秀专利表彰荣誉证书、最具竞争力会展企业证书、江苏省科技企业证书、免检企业资格证书、高新技术企业认定证书、农业部全面质量管理达标证书、上海质量体系审核中心质量体系认证证书、常州市制造业信息化示范工程试点工作领导小组办公室文件、江苏省知识产权局中国足彩网：认定2003年度江苏省企事业知识产权管理工作推进计划实施单位的通知、常州市科学技术局企业知识产权（专利）工作示范试点专项计划通知及专项计划等材料，证明二被告生产、销售的产品及其使用的商标具有良好的信誉和较高知名度；7、原告注册的第269741号和269742号商标的《商标公告》，证明原告注册的商标与二被告注册和使用的商标图形部分不构成近似。
上述证据材料均经法庭质证。
本院查明如下事实：1986年11月20日，原告经国家商标局核准，注册了"OCTANORM及图"商标，注册号为第269609号。核定使用的商品为第6类：展览会用金属构件等商品。该商标经过续展，有效期限至2006年11月19日。该商标的形式为：
1986年11月20日，原告又经国家商标局核准将上述商标中的图形部分单独注册了一项八角图形商标，注册号为第269597号。核定使用的商品仍为第6类：展览会用金属构件等商品。该商标经过续展，有效期限至2006年11月19日。该商标的形式为：
1994年9月23日，原告与常州市展示装饰材料厂、上海现代国际展览有限公司合资成立了常州奥克坦姆有限公司，主要从事展览设备及其附件的开发、生产和销售。同时原告与常州奥克坦姆有限公司签订了一份《商标使用许可协议》，原告将其注册的"OCTANORM及图"商标许可给常州奥克坦姆有限公司使用，使用期限为15年。
1998年4月28日，常州奥克坦姆有限公司董事会作出决议：因常州奥克坦姆有限公司未达到经营目标，自即日起解散，原告将其在常州奥克坦姆有限公司的股份（除原告所享有的商标权、专利权等知识产权外）全部转让，常州奥克坦姆有限公司将变更企业名称为常州灵通展览用品有限公司，变更后的合营公司立即停止使用原告的"OCTANORM及图"等注册商标、中外文名称（OCTANORM及常州奥克坦姆有限公司）于商业文件中。
原告撤出常州奥克坦姆有限公司后，1998年8月21日，原常州奥克坦姆有限公司变更企业名称为常州灵通展览用品有限公司（即被告一），其股东变更为：常州市展示装饰材料厂、上海现代国际展览有限公司及香港道奇国际企业，继续从事展览设备及其附件的生产和销售。2002年9月，被告一的股权又发生了变动，该公司最大股东常州市展示装饰材料厂将其全部股权转让给了常州灵通装饰有限公司。
1993年9月7日，经国家商标局核准，（工贸合营）常州国际展览用品厂注册了"LING TONG 灵通及图"组合商标，注册号为第656726号。核定使用商品为第20类：陈列柜、金属陈列衣架、茶几、柜台等。该商标经国家商标局核准续展，有效期至2013年9月6日。其商标形式为：
在（工贸合营）常州国际展览用品厂1993年印制的产品宣传册上已经开始使用上述注册商标，并多处单独使用了上述注册商标中的图形部分，用于宣传其生产的展览会用器材产品等。
1998年10月28日，（工贸合营）常州国际展览用品厂经国家商标局核准将上述商标转让给了常州灵通装饰有限公司。1998年6月2日，常州灵通装饰有限公司与被告一就上述商标签订了一份《商标使用许可合ⅰ罚砜墒褂闷谙尬?998年7月1日至2003年9月6日。2003年9月8日双方就上述商标又签订了一份《商标使用许可合同》，许可使用期限为2003年9月10日至2009年12月22日。
2001年9月14日，常州灵通装饰有限公司向国家商标局申请注册了"LING TONG及图"商标，已获准注册，注册号为第1633592号。核定使用的商品为第6类：金属片和金属板、金属支架、金属建筑构件、建筑用金属附件等商品。该商标的形式为：
2001年9月25日，常州灵通装饰有限公司与被告一就上述商标签订了一份《商标使用许可合同》，许可使用期限为2001年10月1日至2009年12月22日。
二被告在其产品标签、产品宣传册、公司网站等处大量使用的是上述已经注册的第1633592号"LING TONG及图"商标。另外，二被告在其公司网站、产品宣传册等处还单独使用了上述商标中的图形部分。原告因此认为二被告没有使用自己有权使用的注册商标，而使用了与原告注册的商标相近似的商标，构成侵权。二被告对原告此主张不予认可，认为其使用自己注册或被授权使用的商标的图形部分是正当的，该图形与原告注册的八角图形商标不相同且没有造成消费者的混淆和误认，故不构成侵权。
2004年1月20日，原告已就常州灵通装饰有限公司注册的第1633592号"LING TONG及图"商标提出注册商标争议申请，并已被商标评审委员会受理，目前正在审理中。
原告提交的普华永道咨询（深圳）有限公司出具的被告一的《财务审慎调查报告》中第3页中记载：被告一2000年、2001年、2002年上半年的销售收入分别是：2732万元、3174.1万元、1775.3万元；营业利润分别是：31.8万元、2.4万元、3.1万元；净利润分别是：20.6万元、10.2万元、3.1万元。原告以此证据证明被告一的销售收入及获利情况。被告一认为该证据缺乏关联性，其没有侵犯原告商标权。
在本案审理期间，本院依据原告申请对被告二最近两年的财务会计资料、被控侵权产品的销售记录、库存产品情况及其他可反映被告获利情况的资料以查封、扣押的方式进行了证据保全，并依据原告申请对查封的被告二的财务会计资料进行了审计。经双方当事人协商一致，本院委托了北京永拓会计师事务所有限责任公司进行审计，审计结果为：2003年6月至2005年5月帐面共记载被告二的销售收入为3 047 090.23元；2003年6月至2005年5月帐面记载被告二的营业利润为108 650.02元、净利润为104 322.89元等。原告支出了审计费3万元（原告主张被告在本案中应承担审计费的一半，即15000元）。
原告在本案审理期间还提交了总计1220元的查询费票据、总计1800元的公证费票据、50元的购买展具的票据，以及差旅费、住宿费、翻译费等票据若干。
以上事实还有本院查封、扣押清单、北京永拓会计师事务所有限责任公司出具的《审计报告》、审计费发票、当事人陈述及庭审笔录等证据材料在案佐证。
本院认为：原告是在德意志联邦共和国注册成立的专业生产展览器械的企业。原告对其在我国注册的第269609号"OCTANORM及图"商标及第269597号八角图形商标享有专有使用权，受我国法律保护。我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。
原告以其提交的证据指控二被告在其公司网站及产品宣传材料等处使用的图形，与其注册的第269609号"OCTANORM及图"商标的图形部分及第269597号八角图形商标构成近似，从而侵犯了原告对上述两注册商标所享有的专有使用权。对此本院认为，原告注册的八角图形商标及二被告使用的图形，均使用于展览会用金属构件等产品上，应属同一种商品。最高人民法院《中国足彩网：审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条对所谓"商标近似"作出了解释并规定了认定商标构成相同或相近似所应遵循的原则。根据上述规定，认定一项图形商标是否构成相同或相近似应从该图形的构图和颜色上进行比较。本案原告注册的商标没有要求保护色彩，故不予涉及。而从构图上看，二被告使用的图形标志与原告注册的"OCTANORM及图"商标的图形部分及八角图形商标相比二者存在明显的视觉差异，原告的八角图形突出和显著的部分是八个齿轮形的角，而二被告使用的图形标志突出和显著的部分是带有经纬线的圆心，圆心外的八个角退化成了一种装饰，原告的八角图形来源于其生产的产品零件的形状，二被告所使用的图形是一种艺术化的抽象的造型，故二者并不构成近似。另外，二被告使用的图形标志是已经依法注册的或取得合法授权使用的第656726号"LING TONG 灵通及图"商标和第1633592号"LING TONG及图"商标的图形部分，特别是第656726号"LING TONG 灵通及图"商标自1993年就已注册并使用，二被告的使用有其合法来源和出处。原告并没有证据证明二被告对该图形的使用与原告注册的"OCTANORM及图"商标及八角图形商标足以构成相关消费者的混淆和误认。故对原告所诉二被告侵犯其商标权的主张，本院不予支持。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、最高人民法院《中国足彩网：审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决如下：
驳回原告奥克坦姆建筑构件贸易有限公司的诉讼请求。
案件受理费10 170.84元，由原告奥克坦姆建筑构件贸易有限公司负担（已交纳）；审计费30000元，由原告奥克坦姆建筑构件贸易有限公司负担15000元（已交纳）。
如不服本判决，奥克坦姆建筑构件贸易有限公司可在判决书送达之日起三十日内，常州灵通展览用品有限公司、常州灵通装饰有限公司北京分公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 刘 薇
代理审判员 宋 光
代理审判员 梁立君
二ΟΟ五 年 十二 月 二十 日
书 记 员 孙春玮
书 记 员 张 剑