上诉人（原审原告）：任绚，女，汉族，1979年8月1日出生，系乌鲁木齐市沙依巴克区百家名特源商行(以下简称名特源商行)业主，住乌鲁木齐市幸福路11号大院3号楼203室。
委托代理人：杨学海，新疆国通律师事务所律师。
委托代理人：秦伟，女，汉族，1952年5月9日出生，住乌鲁木齐市幸福路11号大院3号楼203室，系上诉人任绚之母。
被上诉人（原审被告）：周杰，男，汉族，1967年12月10日出生，系哈密市五堡沙漠果品厂业主，住哈密市中天花园5栋1单元202室。
委托代理人：侯维洁，女，汉族，1970年5月16日出生，系新疆博闻商标事务所工作人员。
委托代理人：任耘，新疆伟民律师事务所律师。
上诉人任绚因与被上诉人周杰商标侵权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院（2004）哈中民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人任绚的委托代理人杨学海、秦伟，被上诉人周杰及其委托代理人侯维洁、任耘到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院经审理查明，上诉人任绚经营的乌鲁木齐市沙依巴克区百家名特源商行于2002年1月18日获得国家工商行政管理总局商标局颁发的注册商标“ ”，注册证号为1706590，核定使用商品为第29类(水果罐头、罐装水果、葡萄干、水果蜜饯、果肉、水果片、果酱、话梅、干枣、速冻菜)，注册有效期限自2002年1月28日至2012年1月27日。上诉人将该商标用于其经销的哈密大枣包装盒上。
哈密市五堡沙漠果品厂负责人周杰于2001年7月至8月间，先后在浙江苍南县龙岗镇印刷厂印制了5000只印有厂址为“中国新疆哈密五堡农场购销服务中心”及未注册的图形与文字组合商标“沙漠王子”的哈密五堡大枣外包装箱，外包装箱的正面和侧面均有“哈密五堡大枣”字样，在广东汕头印制的2800只印有厂址为“中国新疆哈密伍堡沙漠果品厂”及未注册的图形与文字组合商标“伍堡贡”的哈密大枣外包装箱，外包装箱的正面和侧面均有“哈密伍堡大枣”字样，以上两种外包装箱侧面均有对哈密五堡大枣的产品介绍。
2002年4月11日，上诉人任绚向自治区商标局及哈密地区工商行政管理局投诉称，被上诉人周杰经营的哈密市五堡沙漠果品厂在所生产的产品外包装显著位置上突出使用“哈密五堡大枣”的字样，侵犯了其商标专用权。自治区哈密地区工商行政管理局于2002年9月5日做出哈地工商商处字(2002)1号行政处罚决定，认定哈密市五堡沙漠果品厂负责人周杰于2001年7月至8月期间，先后在浙江苍南县龙岗镇印刷厂印制了5000只印有厂址为“中国新疆哈密五堡农场购销服务中心”及未注册的商标“沙漠王子”的哈密五堡大枣外包装箱，在广东汕头印制的2800只印有厂址为“中国新疆哈密伍堡沙漠果品厂”及未注册的商标“五堡贡”的哈密大枣外包装箱。周杰将印制好的成本价每只为3.17元的包装箱全部以每只3.60元至4元的价格批发给在哈密市永兴市场内的个体干果经营户马彦岭进行销售。从上诉人任绚申请的“五堡”商标颁发注册证之日起至工商部门查处时，被上诉人周杰已销售印有“哈密五堡大枣”字样的外包装箱2700只，经营额达9720元。该处罚决定认为，被上诉人周杰在未取得商标注册人同意的情况下，擅自销售在显著位置上突出标注有 “五堡”字样的，印有未注册商标“沙漠王子”和未注册商标“伍堡贡”的哈密五堡大枣外包装箱的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，属违法行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条、四十三条的规定做出处罚：一、没收并销毁侵犯“五堡”商标专用权商标标识288只(其中标有未注册商标“伍堡贡”的哈密伍堡大枣包装箱161只，标有未注册商标“沙漠王子”的哈密五堡鲜枣包装箱127只)；二、处以非法经营额20%的罚款即1944元。被上诉人周杰收到新疆维吾尔自治区哈密地区工商行政管理局的处罚决定后未申请复议，也未提起行政诉讼。
另查明，上诉人任绚申请注册的商标“ ”中的“五堡”系来自于新疆维吾尔自治区哈密市的一个乡“五堡乡”，哈密大枣的主产区在哈密市的五堡乡，五堡大枣是当地农民主要种植的品种，是当地农民主要经济来源之一，且哈密五堡大枣在哈密地区享有较高的知名度。
据新疆维吾尔自治区地方标准《哈密大红枣》以及新疆哈密地区大枣协会撰写的《哈密大枣的历史渊源》称，哈密大枣又名五堡大枣，其生产历史已有1300多年，古代称之为“香枣”，因主产地在哈密五堡一带，所以后来被称为“五堡大枣”，有五堡大枣的记载也有两、三百年的历史，直至20世纪80年代，随着哈密特色农业的发展才被正式定名为“哈密大枣”。
哈密大枣于1994年10月在全国林业名特优新产品博览会获银奖；同年，在国家科委和陕西省人民政府共同举办的首届中国杨陵农科城技术成果博览会上获新产品后稷金像奖；1995年10月第二届中国农业博览会获金奖；1996年获国家科委星火项目金奖；1999年9月被新疆农业名牌产品认定委员会评为99新疆农业名牌产品；同年8月，哈密地区行政公署在中国昆明世界园艺博览会参展的干菜干果--哈密大枣获金奖；2000年8月在全国红枣交易会上获金奖；2002年4月中国经济林协会认定为中国名优果品。
还查明，周杰负责的哈密市五堡沙漠果品厂于2001年9月4日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“伍堡贡”商标，核定使用商品为第29类（干枣、果肉、蜜饯、葡萄干、水果蜜饯、水果片、水果肉），并在该局2002年27期（下册）商标公告上予以公告，初步审定号为1997235。2002年乌鲁木齐市沙依巴克区百家名特源商行对此商标向国家工商行政管理总局商标局提出商标异议申请书，认为“伍堡贡”商标与其注册的“ ”商标使用商品相同，两商标构成近似，易造成消费者对厂商的误认，请求不予注册。
原审法院认为，哈密大枣是新疆维吾尔自治区哈密地区的名特农产品。上诉人申请注册的“五堡”商标，五堡虽不是县级以上的地名，不是法律禁止注册的商标，但含有名特产品的产地地名，根据《中华人民共和国商标法实施细则》第49条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，“哈密大枣”、“五堡大枣”是根据其地名得来，其名称历史悠久，是表明地方名特产品的地方通用名称，并非上诉人个人首创。被上诉人在五堡生产的大枣包装箱上使用的“伍堡贡”和“沙漠王子”商标虽未经登记注册，但从字体的大小和字型排列以及图案与上诉人注册的“五堡”加注拼音的商标并非近似，并无误导公众之意，也不会对消费者对不同商家的同一商品产生误解。被上诉人在外包装箱的显著位置印有“哈密大枣”字样，仅是标明大枣的产地和使用的地方通用名称，并非侵犯上诉人的注册商标专用权。“五堡”虽为县级以下的地名，但仍具有公用性的特点。上诉人在“五堡”字样上加注汉语拼音组合成商标被核准注册，根据《中华人民共和国商标法》第16条规定，“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效”的规定，上诉人取得的“五堡”注册商标虽继续有效，但上诉人不得阻止他人对“五堡”这一地名的正当使用，同时也不得阻止他人对地方名特产品的销售和宣传。上诉人认为被上诉人构成商标侵权的理由不成立，其请求判令被上诉人赔偿损失的诉讼主张，原审法院不予支持，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人上诉称：1、原审判决适用法律错误，将本应适用的《中华人民共和国商标法实施条例》错用为《中华人民共和国商标法实施细则》；2、认为被上诉人使用的图形与文字组合商标“伍堡贡”与其注册的“ ”商标使用商品相同，两商标构成近似，构成侵权；3、被上诉人在其两种外包装箱的正面和侧面使用的“哈密五（伍）堡大枣”字样侵犯了“ ”商标专用权，构成侵权。
被上诉人未在法定期间内答辩，其在庭审中辩称： 1、其使用的图形与文字组合商标“伍堡贡”与上诉人的注册商标“ ”不构成近似；2、由于“ ” 注册商标是含有地名的商标，其专用权范围是受到限制的。被上诉人在外包装盒正面和侧面使用的“哈密五（伍）堡大枣”字样是对大枣产地的描述，是说明商品的地理来源，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第49条和国家工商行政管理总局工商标字（1999）第331号《中国足彩网：商标行政执法中若干问题的意见》第9条的规定，不构成商标侵权，请求驳回上诉人的诉讼请求。
本院认为，上诉人合法注册的商标“ ”应受法律保护，任何人不得侵犯其商标专有权。该商标核定使用商品为第29类(水果罐头、罐装水果、葡萄干、水果蜜饯二果肉、水果片、果酱、话梅、干枣、速冻菜)，被上诉人在同类商品上使用的未注册的图形与文字组合商标“伍堡贡”的主要部分为“伍堡贡”三个字，与上诉人注册商标“ ”中主要部分“五堡”相比，前两字读音相同，仅首字多一偏旁，字形基本一样，虽然“伍堡贡”后面多一“贡”字，但两商标并无显著区别，已构成近似，容易造成消费者的混淆和误认。被上诉人使用的图形与文字组合商标“伍堡贡”对上诉人使用的注册商标“ ”已构成侵权，原审法院认为不构成侵权不当，本院予以纠正，上诉人任绚的该项上诉理由成立，本院予以支持。但是，上诉人任绚的注册商标“ ”中的“五堡” 系来自于新疆维吾尔自治区哈密市的一个乡 “五堡乡”，所以该商标为地名商标，根据《中华人民共和国商标法》第9条规定，申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。现“ ”中含有地名，显著性较弱，其保护范围应受到一定的限制，《中华人民共和国商标法实施条例》第49条 “注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”对此做出了规定，即商标专用权人无权禁止他人正当使用商标中的地名。被上诉人在标有未注册商标“沙漠王子”的外包装箱正面和侧面上使用的“哈密五堡大枣”没有突出使用“五堡”字样，在“五堡”前加有“哈密”字样，在“五堡”后加有“大枣”字样，只是表明大枣的产地，而非将“五堡”字样特定化、作为商品的标识使用，这在外包装箱侧面对“哈密五堡大枣”的介绍性文字也可证明，被上诉人的这种使用为合理、正当使用。另外哈密大枣的主产区在哈密市的五堡乡，有“五堡大枣”的记载也有几百年，并且在哈密地区和新疆享有较高的知名度，是名特产品，因此消费者在识别这类商品时，往往会结合生产者及其他相关标识加以区分，而不会对上诉人和被上诉人生产的产品产生混淆，造成误认。因此被上诉人在标有未注册商标“沙漠王子”的外包装箱正面和侧面上使用 “哈密五堡大枣”字样不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯，原审法院对此认定正确，应予支持。但原审法院在适用《中华人民共和国商标法实施条例》第49条时，错误的引用为《中华人民共和国商标法实施细则》第49条，应 予纠正。被上诉人在标有未注册商标“伍堡贡”的外包装箱正面和侧面上使用的“哈密伍堡大枣”字样，虽然没有突出使用“伍堡”字样，但“伍堡”与“五堡”含义不同，不能表明是产品的产地，其使用不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第49条的规定，而且“伍堡”与“五堡”读音相同，构成近似，易造成消费者的混淆和误认，所以被上诉人在标有未注册商标“伍堡贡”的外包装箱正面和侧面上使用 “哈密伍堡大枣”字样侵犯了上诉人的注册商标专用权，原审法院对此认定不准确，应予纠正。对上诉人要求被上诉人停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿300000元损失和相关差旅费用及律师费的请求，因被上诉人已停止侵权，故对上诉人要求被上诉人停止侵权的请求本院不再支持；因上诉人的注册商标“ ”本身并不具有显著性和知名度，仅仅是五堡产的大枣具有一定的知名度，被上诉人的侵权行为不会对上诉人持有的注册商标产生较大影响，所以对上诉人要求公开赔礼道歉的请求本院不予支持；因上诉人要求赔偿300000元损失的请求未提供相关证据证实，但鉴于哈密地区工商行政管理局已于2002年9月5日作出哈地工商商处字(2002)1号行政处罚决定，认定被上诉人销售含有侵权商标包装箱所得为9720元，被上诉人也未提出异议，故赔偿数额应定为9720元。因上诉人并未提供证据证明其支出的相关差旅费用和律师费，对上诉人要求赔偿相关差旅费用及律师费的请求本院亦不予支持。综上，上诉人任绚的上诉理由部分成立，本原予以支持，对其他上诉请求予以驳回。原审判决认定事实、适用法律均有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（3）项之规定，判决如下：
撤销哈密地区中级人民法院（2004）哈民三初字第2号民事判决；
被上诉人周杰赔偿上诉人任绚损失9720元；
驳回上诉人任绚其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计14020元，由上诉人任绚承担40％即5608元，由被上诉人周杰承担60％即8412元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高华东
代理审判员 郭利柱
代理审判员 刘 峰
二○○五年七月十三日
书 记 员 刘期家