上诉人（原审被告）吉林制药股份有限公司。住所地吉林省吉林市长春路99号。
法定代表人张守斌，董事长。
委托代理人柴兴国，男，汉族，1949年6月21日出生，该公司法律顾问。住吉林省长春市斯大林大街105号。
委托代理人马旭东，男，汉族，1971年5月5日出生，该公司办公室主任。住吉林省通化市二道江区东通化街。
被上诉人（原审原告）西南药业股份有限公司。住所地重庆市沙坪坝区天星桥21号。
法定代表人陈吉庆，董事长。
委托代理人李燕，重庆市太宇律师事务所律师。
委托代理人范自力，四川高新志远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川科伦医药贸易有限公司。住所地四川省成都市新都区大丰镇皇花村。
法定代表人刘革新，董事长。
委托代理人陈家英，女，汉族，1973年3月15日出生，该公司职员。住四川省内江市市中区民族路238号附24号。
上诉人吉林制药股份有限公司（原吉林恒和制药股份有限公司，以下简称吉林制药）因与被上诉人西南药业股份有限公司（以下简称西南药业）、四川科伦医药贸易有限公司（以下简称科伦公司）商标侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2004）成民初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年6月20日受理此案后，依法组成合议庭,于2005年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人吉林制药的委托代理人柴兴国、马旭东，被上诉人西南药业的委托代理人李燕、范自力，科伦公司的委托代理人陈家英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1993年2月28日，西南制药三厂从国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）获得了“散列通”的注册商标，注册号为631613；核定使用商品为第5类，即西药；注册有效期为1993年2月28日至2003年2月27日止。嗣后，该注册商标的注册人变更为西南药业。2002年11月18日，国家商标局核准第631613号注册商标的续展注册，续展注册有效期至2013年2月27日止。
2003年6月12日起，吉林制药开始在其生产的西药上使用了“新散力通”商标，并一直使用至2004年8月，该西药的成本价为单价0.47772元／盒，售出价为0.94元／盒，数量约78800盒／月。科伦公司将吉林制药生产的标注为“新散力通”商标的西药在四川市场上进行销售，零售单价为3.65元。
据此，西南药业以吉林制药在其生产的“复方对乙酰氨基酚片”上使用的“新散力通”商标与西南药业的“散列通”注册商标系同种商品上使用类似商标为由，向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，请求判令：吉林制药停止侵权，在《中国医药报》、《华西都市报》、《重庆日报》上登报致歉，并赔偿损失及律师调查费103万元；科伦公司停止销售的侵权行为。
原审法院审理认为，一、1993年2月28日，西南制药三厂经国家商标局核准在第5类西药上注册的“散列通”文字商标（编号：第631613号），有效期为1993年2月28日至2003年2月27日。之后，该注册商标的有效期经国家商标局核准续展至2013年2月27日，并将注册人变更为西南药业。故西南药业作为第631613号“散列通”注册商标的商标权人,其商标专用权依法受到保护。
二、吉林制药在其使用的“新散力通”商标与西南药业享有的“散列通”注册商标的文字相比，均为中文文字，吉林制药的商标多一个“新”字，其余只是“列”与“力”的不同，二者的读音极为近似，依据普通消费者的通常判断，会误认为后者是前者的升级或者换代产品。西南药业的注册商标“散列通”为异造商标，本身并无相应的含义，故该商标的显著性很强，而吉林制药系在相同商品即西药上使用与西南药业产品相近以的商标，易使相关公众在一般注意力条件下对商品的来源产生误认或者认为其来源与西南药业的商品有某种特定联系，足以造成误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权的行为。故吉林制药的上述行为构成了对西南药业631613号“散列通”注册商标专用权的侵犯。
三、根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。科伦公司销售吉林制药生产的标注为“新散力通”商标的西药行为，已构成了对西南药业631613号“散列通”注册商标专用权的侵犯。
四、由于西南药业未能举证证明其因上述侵权所遭受的损失及吉林制药因此的获利，原审法院根据吉林制药生产标注为“新散力通”商标的西药产量、成本价和批发的价差、生产和销售的时间，西南药业的注册商标为一般商标等因素，依法确定西南药业应获赔偿的合理金额为50万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第（二）项，第五十六条第一款、第二款之规定，判决：一、吉林制药在合法取得第631613号商标所有权和使用权前或该商标失效前，在本判决生效之日起立即停止在西药上使用与西南药业享有的第5类第631613号注册商标相近文字作为商标使用的侵权行为。二、科伦公司在合法取得第631613号商标所有权和使用权前或该商标失效前，在本判决生效之日起立即停止销售与西南药业享有的第5类第631613号注册商标相近文字作为商标使用“新散力通”的侵权行为。三、吉林制药在本判决生效之日起三十日内赔偿西南药业经济损失50万元。四、自本判决生效之日起10日内，吉林制药在《中国医药报》上刊登致歉声明（内容须经该院审查认可），向西南药业公开赔礼道歉。如不履行，西南药业可申请人民法院在《中国医药报》上公开本判决主要内容费用由吉林制药承担。五、驳回西南药业其余诉讼请求。案件受理费19708元（此款西南药业已预交），由吉林制药负担15766元，科伦公司负担3942元，并在履行上述给付义务时直接付给西南药业。
宣判后，上诉人吉林制药不服四川省成都市中级人民法院上述民事判决，称：国家商标局核准631613号“散列通”注册商标的注册人为西南制药三厂，而非西南药业，故西南药业不具有本案的诉讼主体资格；吉林制药使用的“新散力通”商标与国家商标局核准631613号“散列通”注册商标不相近似，故其不构成侵权；原审法院采用法定赔偿不当。故请求二审法院撤销原判，驳回西南药业的诉讼请求；由西南药业负担诉讼费等。
二审审理期间，吉林制药向本院提交的证据材料为：
1、2003年5月14日，国家商标局受理吉林制药向其申请注册“新散力通”为注册商标的相关材料。
2、二审审理期间，吉林制药在商标查询网站查询国家商标局注册“新散力通”商标的注册公告复印件。
3、2005年国家商标局出版的《商标公告》，该内容载明了中国足彩网：国家商标局注册“新散力通”商标的初步审定公告及注册公告。
被上诉人西南药业答辩称：国家商标局核准631613号“散列通”注册商标的注册人原为西南制药三厂，该厂改制后依法变更了该商标的注册人为西南药业，故西南药业具有诉讼主体资格；原审法院认定吉林制药使用的“新散力通”商标与西南药业享有的631613号“散列通”注册商标相近似，已构成侵权正确；原审法院采用法定赔偿正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，西南药业向本院提交的证据材料为：
1、西南药业向本院申请查询“新散力通”商标的注册情况的《申请书》。
2、西南药业向国家商标局提交《商标异议申请书》、《商标异议申请受理通知书》及相关材料，主要载明：被异议商标为“新散力通”；被异议人名称为吉林制药；异议人名称为西南药业。
本院组织双方当事人质证，西南药业对吉林制药提交的证据1、3无异议，认为证据2未提供原件。吉林制药对西南药业提交的证据1无异议，认为证据2未在二审举证期间提交。本院认为，对于双方无异议的证据，本院对其真实性、关联性、合法性予以确认；对于西南药业向本院提交的证据2未在二审举证期间提交，因本案审理的纠纷为商标侵权纠纷，该部分证据涉及内容均与本院认定吉林制药使用的“新散力通”商标是否构成侵权有一定的关联性，且该证据与西南药业在二审举证期间向本院提交的证据1有一定关联性，故该证据应认定为二审的新证据，又因西南药业能提供该证据的原件，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；对于吉林制药虽未向本院提供证据2的原件，因有国家商标局2005年公开出版的《商标公告》内容予以印证，故本院对该证据的真实性予以确认。
本院审理查明，原审法院查明事实基本属实。另查明，2003年5月14日，国家商标局受理了吉林制药向其申请的“新散力通”注册商标。2005年1月7日，国家商标局在《商标公告》上刊登了第3539053号“新散力通”商标的“初步审定公告”。2005年7月18日，国家商标局受理了西南药业对第3539053号“新散力通”商标的异议申请，该受理通知书载明收文日期为2005年3月1日。2005年4月7日，国家商标局在《商标公告》上刊登了第3539053号“新散力通”商标的“注册公告”。
庭审中，吉林制药对国家商标局原授予西南制药三厂“散列通”注册商标，现该注册商标的注册人已变更为西南药业的事实予以认可。
本院审理认为，一、中国足彩网：西南药业是否为“散列通”注册商标专用权人。本案中，国家商标局在1993年2月28日核准的631613号“散列通”注册商标的注册证上载明了注册人由西南制药三厂变更为西南药业，之后将该注册商标的注册有效期核准续展至2013年2月27日止，且吉林制药对西南药业已享有“散列通”注册商标的事实予以认可。故西南药业享有的上述商标专用权依法应予保护。
二、中国足彩网：吉林制药申请注册的“新散力通”商标是否已被国家商标局核准为注册商标。《中华人民共和国商标法》第三十条规定“对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提异议。”《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第二款规定“被异议商标在异议裁定生效前已经刊发注册公告的，撤销原注册公告，经异议裁定核准注册的商标重新公告。”因此，该法明确规定了对初步审定的商标自公告之日起3个月内任何人均可以提出异议、被异议商标在异议裁定生效前已经刊发注册公告的撤销原注册公告。本案中，吉林制药向国家商标局申请注册“新散力通”商标，因该申请注册的商标在国家商标局初步审定商标公告后三个月内西南药业提出了异议，且该局已受理了异议申请，故吉林制药不享有“新散力通”商标的专用权。上诉人吉林制药称“新散力通”商标已进行了“注册公告”，则享有该商标的专用权因无法律依据而不能成立，本院不予支持。
三、中国足彩网：吉林制药是否构成对西南药业的注册商标专用权的侵权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为。”因此，该法明确规定了在同一种或类似商品上，使用与他人注册商标相同或者近似商标的，均为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，西南药业享有“散列通”注册商标专用权，该注册商标的“散列通”字为异造，本身并无相应的含义，故该文字有较强的区别性、显著性，均属于该商标的显著性特征。吉林制药在西药中使用的“新散力通”商标与西南药业的“散列通”注册商标文字相比，吉林制药的“散”字与西南药业的“散”字相同，使用的“通”字与西南药业的“通”字相同，使用的“力”字与西南药业的“列”字不同，但是均为中文文字，且二者读音极为近似，构成相似，吉林制药多一个“新”字，该字与旧字相对应，性质上具有改变得更好的含义，在产品上使用该字更容易使普通消费者误认为是换代产品。故吉林制药在其西药上使用的上述字样，与西南药业的“散列通”注册商标相近似，从而与西南药业的注册商标“散列通”构成近似，容易使相关公众在一般注意力条件下对商品的来源产生误认或者认为其来源与西南药业的商品有某种特定联系，足以造成误认，且吉林制药使用该商标的范围为“西药”也与西南药业注册商标所核准使用范围为“西药”相同。故吉林制药的上述行为已构成对西南药业的“散列通”注册商标专用权的侵权，原审法院认定其应当承担的民事责任，本院应予确认。因此，上诉人吉林制药认为不构成侵权的主张因与本案事实和法律规定不符而不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项之规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为。”因此，该法明确规定了销售他人注册商标的行为，为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，科伦公司销售吉林制药生产的标注为“新散力通”商标的西药行为，已构成了对西南药业631613号“散列通”注册商标专用权的侵犯。
（五）中国足彩网：本案的赔偿数额。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的商标专用权……受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失……。”本案中，西南药业在其商标专用权受到侵害时，有权要求吉林制药、科伦公司停止侵害，要求吉林制药赔礼道歉、赔偿损失。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”因此，人民法院在确定商标侵权案件的赔偿数额时，总共有三种认定方法，即侵权人因侵权所得利益、被侵权人因被侵权所受损失、定额赔偿。在前两种方法难以确定时，可以采用定额赔偿的办法确定赔偿数额。本案中，因西南药业未举证证明其因吉林制药侵权所受到的实际损失，本案也难以确定吉林制药因侵权所获得的利益，故本案采用定额赔偿的方法确定赔偿数额。原审法院在综合考虑吉林制药、科伦公司提供其生产标注为“新散力通”商标的西药的成本价、销售价、产量、销售的时间，西南药业的注册商标为一般商标等因素，确定吉林制药应向西南药业赔偿经济损失50万元，本院应予确认。故吉林制药认为原审法院采用法定赔偿不当因与本案事实和法律规定不符而不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人吉林制药中国足彩网：其在西药上使用“新散力通”商标，不构成对西南药业的“散列通”注册商标专用权侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19708元，由吉林制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 冰
审 判 员 刘 巧 英
代理审判员 陈 洪
二○○五年九月十二日
书 记 员 赵 静 娟