提交日期: 2009-05-13 09:18:05

北京市第二中级人民法院
民事判决书

（2009）二中民终字第3794号

上诉人（原审原告）何书仙，女，回族，1947年3月3日出生，张家口市旺顺斋饭庄业主，住河北省大厂回族自治县夏垫镇北务一村110号。
委托代理人詹文海，男，回族，1975年7月25日出生，住河北省张家口市桥东区建设东街39号4号楼1单元402号。
委托代理人谢培松，北京市海维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京旺顺阁美食有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路88号。
法定代表人戴伟，董事长。
被上诉人（原审被告）旺顺阁商务会馆（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路88号。
法定代表人戴伟，董事长。
上述二被上诉人的共同委托代理人唐力，北京市金翰律师事务所律师。
上述二被上诉人的共同委托代理人曹凤伟，女，汉族，1976年1月24日出生，北京市金翰律师事务所实习律师，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县兰旗卡伦乡烧锅村烧锅院142号。
上诉人何书仙因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何书仙在原审中诉称：何书仙开办的饭庄成立于1995年12月，于2000年1月正式注册为张家口市旺顺斋饭庄，并于2001年4月28日正式在国家工商行政管理局商标局注册了“旺顺斋”商标，注册号为第1635665号，核定服务项目为第42类，注册有效期限自2001年4月28日至2011年4月27日。出于企业自身发展的需要，何书仙今年年初拟在北京开店经营，在前期市场调查过程中发现北京旺顺阁美食有限公司（以下简称旺顺阁公司）和旺顺阁商务会馆（北京）有限公司（以下简称旺顺阁商务会馆）的名称与何书仙的注册商标只有一字之差，极为近似，容易使相关公众产生误认，已侵犯了何书仙的商标权。另据调查，旺顺阁公司不仅自己使用侵权名称，还授权旺顺阁商务会馆使用这个名称，并在北京范围开有多家分店，已严重侵害了何书仙的商标权。为维护自身合法权益，何书仙及代理人多次致函二被告，要求立即停止侵害并赔偿损失，但二被告对此置若罔闻。故提起诉讼，请求依法判令二被告立即停止侵害、赔礼道歉，旺顺阁公司赔偿经济损失24万元，旺顺阁商务会馆赔偿经济损失12万元，并判令旺顺阁公司对此承担连带责任。
被上诉人旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆在原审中共同辩称：一、何书仙不具有提起本案诉讼的主体资格：没有提供证据证明张家口市旺顺斋饭庄还合法存续，并不能证明其是该饭庄的业主或负责人。二、旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆注册和使用企业名称的行为不构成商标侵权：企业字号是独创并登记注册和使用在先，企业字号与其商标具有较大的区别，且公司并没突出使用，在实际使用中也未在消费者中造成混淆；公司在营业活动中使用企业字号是对企业名称的合法使用；根据有关规定，对方应该在企业名称登记之日起五年之内提出。三、何书仙提起本案诉讼具有不正当竞争的恶意：对方的商标和商号均晚于旺顺阁公司企业名称的登记时间；旺顺阁公司一直合法使用企业字号，并投入了大量广告宣传，在消费者中具有较高的知名度，为广大消费者所熟知；“旺顺阁”在北京市场具有较高的知名度完全是由于旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆的大力推广和投入，而对方位于张家口，从未在北京进行任何投入，甚至在张家口也已停止了经营，其起诉的目的一方面是为了索要高额赔偿金，另一方面也是为了不劳而获抢占旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆辛勤开拓的市场，具有不正当竞争的故意。综上所述，何书仙的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。
原审法院查明以下事实：何书仙，又称何淑仙。1995年12月1日，何书仙作为业主，开办了经济性质为“个体”、字号为“张家口市桥东旺盛斋爆肚馆”，经营范围为“主营小吃”，资金数额为3000元，后变至30000元的饭庄。2000年1月4日，经申请字号变更为“张家口市旺顺斋饭庄”，经营范围及方式为“饭馆、加工、零售”。机构名称为“张家口市旺顺斋饭庄”的中华人民共和国组织机构代码证上显示的有效期为“自2004年7月8日至2007年12月31日”。
2001年4月28日，何书仙以其经营的“张家口市旺顺斋饭庄”为注册人，取得注册号为“第1635665”的商标注册证。该商标为组合商标，由上半部为图形，下半部为“旺顺斋”文字组成；核定服务项目在第42类：“餐馆，快餐馆，流动饮食供应，茶馆，备办宴席，酒吧，自动餐馆”；有效期至2011年4月27日止。
张家口市旺顺斋饭庄于2006年5月将营业执照交回当地张家口市桥东区工商行政管理局，现停止营业。至此，何书仙仅在张家口当地经营。
旺顺阁公司成立于1999年7月6日，注册资金为人民币1000万元，经营范围为饮食服务等项目。以旺顺阁公司名义冠名在北京成立了至少7家的鱼头泡饼分店。自2006年成为北京市工商业联合会会员。并于2004年至2008年，被北京市工商行政管理局、北京市私营个体经济精神文明建设委员会等部门评为守信企业、文明单位等多种荣誉；并获国家特级、一级酒家证书。旺顺阁公司为推广该企业投入了广告宣传。
2005年3月2日，旺顺阁公司出具授权书，授权“张雅青、戴伟共同出资成立的商务会馆（北京）有限公司使用‘旺顺阁’字号，授权使用期限50年。”旺顺阁商务会馆于2005年8月2日成立。
上述事实，有商标证书、双方提供的工商材料、资格证书、广告合同，以及当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为：何书仙是否适格是本案纠纷能否成立的前提。何书仙作为张家口市旺顺斋饭庄的业主，主张该饭庄的相应权利，是法律所赋予的权利。作为商标权人的张家口市旺顺斋饭庄，其业主即为何书仙，二者实为同一权利人。依据《最高人民法院中国足彩网：适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。”何书仙有权主张“旺顺斋”的商标权。为此，对旺顺阁公司及旺顺阁商务会馆提出何书仙不具有提起本案诉讼主体资格的答辩意见，原审法院不予支持。
对于何书仙经营的张家口市旺顺斋饭庄是否合法存在？原审法院认为，该饭庄的设立符合法律手续，其消亡也应符合法律规定，即应由国家工商行政管理部门来确认并办理相关注销手续。但现有证据说明该饭庄仅