重庆市高级人民法院
民事判决书
（2005）渝高法民终字第193号
上诉人（原审原告）陈永祥，男，汉族，1970年10月11日出生，无业，住重庆市江北区塔坪35号2单元14-5号。
委托代理人汤钟瑜，重庆立元律师事务所律师。
委托代理人吴建军，重庆立元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都统一企业食品有限公司，住所地四川省成都市海峡两岸科技产业园。
法定代表人林苍生，董事长。
委托代理人赵蜀健，男，汉族，1948年8月8日出生，该公司职员，住四川省成都市武侯区人民南路四段25号1栋6单元9号。
委托代理人杨志明，男，汉族，1974年11月24日出生，该公司职员，住成都市青羊区双清南路3号2幢2单元15号。
上诉人陈永祥为与被上诉人成都统一企业食品有限公司（以下简称统一企业）商标侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2004）渝一中民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员蒙洪勇担任审判长、代理审判员李佳、代理审判员黑小兵参加的合议庭进行了审理。书记员徐静担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告陈永祥于2004年取得第3546349号“老坛子”注册商标专用权。被告在其生产的“老坛酸菜牛肉面”系列产品上使用老坛子图文作为商品名称和包装装潢。
原审法院认为：（一）原告指控的侵权产品是被告生产的“老坛酸菜牛肉面”系列产品，风味包作为该产品所附调料，不可能脱离方便面而单独销售，无独立的市场销售价值和实际使用价值。原告的主张混淆了市场意义上的商品概念，“老坛酸菜牛肉面”系列产品应属方便面商品而非酸菜商品，与原告的酸菜商品不相同亦不类似。（二）原告与重庆市江北区诚信食品厂签订的商标普通使用许可合同及相应产品包装袋足以证明原告的商标已实际使用，但原告于2004年取得商标注册、2005年许可使用，确系知名度不高的新商标。从总体印象上看，“老坛酸菜牛肉面”作为一个整体名称，与原告“老坛子”商标的文字部分并不近似，何况“老坛酸菜牛肉面”七个汉字的规格从左至右由大到小以美术字体排列，与原告注册商标中的“老坛子”的字体并不近似，亦不构成对“老坛”二字的突出使用。被告用“老坛酸菜牛肉面”意在向消费者如实陈述其生产的是酸菜牛肉味道的方便面食品，而原告的“老坛子”商标用于酸菜食品，两种商品根本不同，不会造成混淆。此外，被告称风味包密封在外包装内不会造成消费者误认，与客观实际相符，本院对其抗辩主张予以支持。（三）被告已提交了充分的证据证明泡菜坛是制作泡菜、酸菜的主要容器工具，“老坛子”的概念和图形是众所周知的一般生活常识，本院对其主张予以支持。原告将公知公用的“老坛子”图文注册为商标，虽依法享有注册商标专用权，但因该商标显著性较弱，不能以注册商标专用权排斥他人合理使用的权利。本案被告在原告商标注册和使用之前即已将“老坛子”名称和图形用于其商品名称和包装装潢，以宣传推介产品口味特点，便于消费者选择购买，且在商品上使用了其“统一”、“巧面馆”注册商标，显属正当、合理使用。至于被告是否向商标评审委员会申请撤销原告的注册商标，与本案的争议焦点无关。注册商标专用权与他人依法享有的合理使用权并不矛盾。综上，原告虽合法享有“老坛子”注册商标专用权，但被告统一公司在与该注册商标核定使用的商品不相同亦不近似的商品上，以不相同亦不近似的方式使用“老坛酸菜牛肉面”图文作为商品名称及包装装潢，属于正当使用的情形，不构成对原告注册商标专用权的侵害。
原审法院遂判决:驳回原告陈永祥的诉讼请求。一审案件诉讼费10538元，由原告负担。
陈永祥不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判被上诉人承担侵犯注册商标专用权的责任并赔偿损失，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、上诉人争议的是被上诉人的“老坛酸菜牛肉方便面”里面的“老坛酸菜风味包”是否侵权产品，而非“老坛酸菜牛肉面”系列产品是否侵权产品。方便面是由“面饼”和“调味包”两个商品共同组合成一个整体的产品，在方便面中，“面饼”和“调味包”缺一不可，密不可分的，“调味包”的商品属性是通过方便面的总体价值来体现的，所以说，“调味包”是商品。被上诉人在“老坛酸菜风味包”左角上方打着他的商标标志，表明了被上诉人向消费者说明了“老坛酸菜风味包”是由他的企业生产，制造的一个商品，因为注册商标本身含义就是区别商品的标志。“老坛酸菜风味包”与“面饼”都密封在“老坛酸菜牛肉面”的外包装内，如果消费者要食用“老坛酸菜牛肉面”，必须先打开外包装，让“老坛酸菜风味包”与“面饼”同时出现在消费者面前，而消费者第一眼见到的便是“老坛酸菜调味包”与“面饼”；另外，统一企业在外包装上又使用了“老坛酸菜牛肉面”，更使消费者认为“老坛酸菜调味包”与“面饼”两个商品共同组合成了“老坛酸菜牛肉面”这个产品。2、被上诉人的“老坛酸菜风味包”包装袋上的老坛及图形标识，与上诉人的“老坛子”注册商标的图形标识相近似。2005年4月25日重庆市工商行政管理局，就“中国足彩网：老坛子商标问题的复函”中，已经说明了成都统一企业食品有限公司在方便面包装袋内的酸菜小包装袋上使用老坛及图形标识的行为，构成了商标侵权行为。成都统一企业万州营业所工作人员李波认为是相似图案，并且说明成都公司要更改“老坛酸菜风味包”的老坛及图形标识。成都统一企业食品有限公司重庆奉节县总代理商代世银认为“老坛酸菜风味包”的老坛及图形的标识与“老坛子”注册商标的图案相近似。3、上诉人的“老坛子”商标及图形是经过使用取得了显著特征，并便于消费者识别，因此取得了商标注册证；上诉人的“老坛子”商标图形是应该得到商标法第五十二条的注册商标专用权的保护。商标持有人也是最先使用该商标的人。4、原判依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条，作出判决是不对的，应当适用《中华人