上诉人(一审原告)东莞市美味食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市寮步镇上屯区。

    法定代表人钟焕新，董事长。

    委托代理人刘函秋，广东陈梁永钜律师事务所律师。

    委托代理人何勇，广东陈梁永钜律师事务所实习律师。

    被上诉人(一审被告)中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

    法定代表人侯林，主任。

    委托代理人张力伟，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    委托代理人刘国栋，男，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    一审第三人成昌行粮食有限公司，住所地香港新界葵涌葵丰街25—31号华业工业大厦A座1字楼。

    法定代表人胡永龙，总经理。

    委托代理人禄珊，女，北京金信联合知识产权代理有限公司职员。

    委托代理人贾东欣，女，北京金信联合知识产权代理有限公司职员。

    上诉人东莞市美味食品有限公司(下称美味食品公司)因商标争议裁决，不服北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第643号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人美味食品公司的委托代理人刘函秋；被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)的委托代理人张力伟、刘国栋；一审第三人成昌行粮食有限公司(下称成昌行公司)的委托代理人禄珊等到庭参加了诉讼。

    本案现已审理终结。

    北京市第一中级人民法院认定，根据《中华人民共和国商标法》(下称商标法)第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经在先使用并有一定影响的商标。商评委根据第017号民事判决及第45号民事判决，确认成昌行公司在中国大陆在先使用引证商标的味精并在深圳地区相关公众中具有一定影响的事实，认定申请商标指定使用的调味品、调味酱、味精、酱油、鸡精(调味品)、醋商品上与引证商标所使用的味精商品在销售渠道、消费群体、用途等方面具有较大的相似性，分别属类似商品或相关商品，申请商标在上述商品上的注册及使用极易使消费者产生混淆与误认，从而使成昌行公司的利益受到损害。因此，商评委作出的商评字[2004]第2345号中国足彩网：第1381613号商标争议裁定(下称2345号裁定)事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决维持了2345号裁定。

    美味食品公司不服一审判决，于2004年12月28日提出上诉。诉称，成昌行公司提交的证据只能证明引证商标在中国大陆以外出现并由其使用过，并未提供引证商标在中国大陆地区使用过的证据，商评委的裁定仅凭成昌行公司提交的深力圳市深煌贸易公司餐料用品商场的证明，就认定引证商标自1988年以来在深圳市由经销商经销，与事实严重不符。由于深圳市深煌贸易公司餐料用品商场从 1997年开始未参加年检，并已于2002年2月8日被吊销营业执照，因此，商评委对上述事实的认定缺乏有效证据。引证商标不仅不是驰名商标，而且也不是具有一定影响的商标，因此，商评委适用《商标法》第三十一条的规定也是错误的。上诉人从1994年以来，长期将申请商标用于以鸡精为主的各类调味品，现申请商标系列调味品已行销全国，在同行业中享有较高的知名度，其申请商标在第29类、30类商品上注册商标并无不妥。综上，商评委作出的 2345号裁定错误，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并撤销商评委2345号裁定的第1项内容。

    被上诉人商评委辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

    一审第三人成昌行公司认同商评委的意见。

    经审理查明，1998年9月1日，上诉人美味食品公司在第30类味精等商品上申请注册“大厨”商标(即本案争议商标)，并于2000年4月7日获准注册。2001年11月30日，成昌行公司向商评委提出撤销争议商标的申请，其理由是，成昌行公司是“大厨牌及图”美术作品的合法所有人，对该美术作品享有著作权，并将其作为商标使用于。精系列产品，从1988年开始在中国大陆销售和使用，因此，争议商标侵犯其合法在先权利。同时分别提交10份证据。商评委受理后，将成昌行公司的撤销申请及上述证据转送关味食品公司，美味食品公司在规定的期限内提交答辩意见及相关的证据。

   2004年6月9日，商评委作出2345号裁定：1、成昌行公司对美味食品公司在调味品等商品上注册的第138161：号"大厨"商标所提撤销理由成立，该商标在上述商品上的注册予以撤销；2、成昌行公司对荚味食品公司在饼干等商品上注册的第1381613号"大厨"商标所提撤销理由不成立，该商标在上述商品上的注册予以维持。其主要理由是，根据广东省东莞市中级人民法院(1998)第017号民事判决及广东省高级人民法院(2000)第45号民事判决认定，1987年2月15日，"大厨牌及图"标识由何志强完成设计，同年2月16日，经香港律师行公证将该画稿的版权全部有偿转让给成昌行公司。自1988年，成昌行公司从韩国三星有限公司及其下属希杰食品化学公司(下称希杰公司)进口味精。根据成昌行公司的授权，希杰公司委托韩国源志产业株式会社(下称韩国源志会社)印制"大厨牌及图''商标(即引证商标)的包装袋供成昌行公司使用，该包装袋上印有一厨师头像，头像下方为方形框，框内有左、中、右均匀排列的中文"大厨牌"三字，其中的"厨''字为简化汉字，在包装另一面印制同样的图案，但方形框内文字为英文"THECHIEFBRAND"和"SUPERSEASONING''字样。1988年，咸昌行公司通过希杰公司将该图案提供给韩国源志会社印制味精包装袋，深圳市深煌贸易公司也证明自1988年以来引证商标的味精产品在中国深圳市由经销商一直经销，尤其在1993年-1994年间，引证商标的味精多次出口深圳市各经销单位。上述事实虽不足以证明引证商标在申请商标申请注册时已为中国相关公众熟知，成为《商标法》第十三条第一款所指的未在中国注册的驰名商标，但可以证明成昌行公司已在先使用并经过使用使引证商标在深圳地区相关公众中具有一定影响，成为《商标法》第三十一条所指的已在先使用并有一定影响的商标。同时第017号判决及第45号判决认定荚味食品公司侵犯成昌行公司"大厨及图"商标美术设计著作权的事实也证明其对成昌行公司引证商标及其产品的在先使用情况系明知，争议商标指定使用的调味品、调味酱、味精、酱油、鸡精(调味品)、醋等商品上与引证商标所使用的味精商品在销售渠道、消费群体、用途等方面具有较大的相似性，分别属类似商品或相关商品，争议商标在上述商品上的注册及使用极易使消费者产生混淆与误认，从而使成昌行公司的利益受到损害。因此，美味食品公司在上述商品上注册争议商标的行为违反了《商标法》第三十一条中国足彩网：申请商标注册"不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"的规定。争议商标指定使用的饼干、方便面商品系可以直接食用的方便食品，而引证商标所使用的味精商品为调味品，两者在用途、销售方式等方面存在明显区别，因此，争议商标在上述两种商品上的注册一般不易使消费者产生误认或混淆，在该两种商品上申请商标未违反《商标法》第三十一条的规定。成昌行公司以其享有"大厨及图"设计图案的著作权为由请求撤销争议商标，而争议商标系单纯的文字商标，成昌行公司享有著作权的图案系一厨师头像与"大厨牌"文字的组合设计，其中"大厨"系普通印刷体汉字，该文字本身并不属于著作权保护的对象。因此，争议商标未侵犯成昌行公司"大厨及图"设计图案的著作权。

    美味食品公司不服上述裁定，向本市第一中级人民法院提起诉讼。

    本案一、二审审理期间，被上诉人商评委提供了以下主要证据：1、第2345号及送达记录复印件；2、2001评 51063SL撤销注册不当商标申请受理通知书、 PB200151063DS撤销注册不当商标答辩通知书、2001评 51063DBl《商标评审答辩补正通知书》、PB200151063ZZ《商标评审案件证据交换通知书》、2001评51063GZl、 51063GZ2号《商标评审案件审理人员告知书》复印件；3、成昌行公司提交的撤销注册不当商标申请书及补充意见书、美味食品公司的答辩书复印件；4、争议商标的初审公告；成昌行公司引证商标的复印件；5、韩国希杰公司、希杰香港有限公司公证证明文件复印件；港九关头洋酒伙食行会出具的证明函件；成昌行公司销售合同、海关进口货物清单、发票、提单等复印件；第017号判决及第45号判决。

    上诉人美味食品公司提供了以下主要证据：1、公证书；2、工商查询资料；3、广东省食品行业协会的证明文件； 4、印刷厂的证明资料；5、美味食品公司在全国各地经销商的证明文件；6、东莞市大厨的证明文件；7、广告宣传发票； 8、挂号信信封。

    一审第三人成昌行公司提供了以下主要证据：1、2003年6月9日立案申请的申请书；2、2003年11月4日二次并案申请书；3、1996年5月21日544期中国足彩网：865032号“大厨及图形”  初步审定公告；4、2001年5月28日第785期中国足彩网：865032号“大厨及图形”注销公告；5、1996年3月28日537期中国足彩网：851117号“大厨及图形’’初步审定公告；6、 2002年10月28日853期中国足彩网：851117号“大厨及图形”注销公告。另根据一审法庭的要求，成昌行公司提交了商评委向法院提交证据5的公证书。

    以上证据经庭审质证及合议庭审查评议，认证如下：被上诉人商评委提交的证据5囚没有本案引证商标在中国深圳地区使用的记载，因此，不能支持商评委的主张。特别是第017号判决及第45号判决的使用，属于事实推定，而事实推定的前提是待证事实无法直接证明，本案商评委不存在无法直接证明的情况，所以不属于最高人民法院《中国足彩网：行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第四项规定的情形，尤其是两个民事判决并不涉及本案争议商标，不宜用以直接佐证本案事实，因此，上述证据5本院不予采纳；上诉人美味食品公司提交的证据1-7不能支持其主张，本院不予采纳；一审第三人成昌行公司提交的证据3-6与本案没有关联性，本院不予采纳。

    以上证据及当事人的上诉书、答辩状及庭审记录等在案佐证，可以作为认定本案事实的根据。

    本院认为，评价争议商标是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用的商标，首先应当对争议商标与引证商标是否相同或者近似进行确认，而在商评委作出的2345号裁定中对本案争议的文字商标"大厨"与引证的图文组合商标是否相同或者近似的问题没有予以认定。因此，商评委以《商标法》第三十一条的规定，认定美味食品公司注册的1381613号"大厨"商标抢先注册他人已经使用的商标，缺乏相应的事实基矗商评委认定本案引证商标具有在先使用的事实，其主要证据是1993年3月至1994年10月，成昌行公司的"大厨牌"及图味精产品多次出口中国深圳地区，但在提供的销售合同、海关进出口货物清单、发票及提单等证据中仅有货物种类，即味精，而没有任何引证商标使用的记载。商评委用以说明引证商标在先使用的辅助证据是两个民事判决，而两个民事判决的客体并不是本案的争议商标，不宜作为本案的补强证据使用。因此，商评委认定引证商标在先使用并有一定影响的事实，没有直接证据予以佐证。根据《商标法》第三十一条规定"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"。由此可见，构成抢注他人商标，应该同时具备三个法定条件，一是抢注他人的商标，二是该商标在先使用，三是具有一定影响。但商评委认定争议商标抢注他人在先使用并有一定影响的商标，证据不足，所作的2345号裁定的第1项，即"申请人对被申请人在调味品、调味酱、味精、酱油、鸡精(调味品)、醋商品上注册的第1381613号"大厨"商标所提撤销理由成立，该商标在上述商品上的注册予以撤销。"不符合《商标法》第三十一条规定的条件，属适用法律错误，本院不予支持。一审法院判决认定事实不清，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项的规定，判决如下：

    北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第 643号行政判决书主文“维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会2004年6月9日作出的商评字(2004)第2345号《中国足彩网：第1381613号“大厨”商标争议裁定书》”，改判为，维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会2004年6月9日作出的商评字 (2004)第2345号《中国足彩网：第1381613号“大厨”商标争议裁定书》的第2项，即“申请人对被申请人在饼干、方便面商品上注册的第1381613号“大厨”商标所提撤销理由不成立，该商标在上述商品上的注册予以维持”的裁定内容。撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会 2004年6月9日作出的商评字(2004)第2345号《中国足彩网：第 1381613号“大厨”商标争议裁定书》的第1项，即“申请人对被申请人在调味品、调味酱、味精、酱油、鸡精(调味品)、醋商品上注册的第1381613号‘大厨’商标所提撤销理由成立，该商标在上述商品上的注册予以撤销”的裁定内容。

    一、二审案件受理费各人民币1000元，由被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担(自本判决送达之日起七日内交纳)。

    本判决为终审判决。

    审  判  长    来世宽

    代理审判员    程  虎

    代理审判员    任全胜

    二OO五年四月二十六日(院印)

    书  记  员    马  军

来源：中华商标