（2005）鲁民三终字第52号民事判决书
时间2006-02-14 21:41:58
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山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）鲁民三终字第52号
上诉人（原审原告）：山东微山湖鱼馆有限公司。住所地：济南市和平路36-1号。
法定代表人：程平，总经理。
委托代理人：程明君，山东舜天律师事务所律师。
委托代理人：崔慧平，山东舜天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临沂市华沂商贸有限公司（现更名为临沂市小渔轩餐饮有限公司）。住所地：临沂市金雀山路88号。
法定代表人：刘东，总经理。
委托代理人：古连文，男，临沂市工商局干部。
上诉人山东微山湖鱼馆有限公司（以下简称山东微山湖鱼馆）因与临沂市华沂商贸有限公司（以下简称华沂公司）、临沂市华沂商贸有限公司微山湖鲜渔村（以下简称微山湖鲜渔村）商标侵权纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2004）临民三初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东微山湖鱼馆的委托代理人程明君、崔慧平，被上诉人华沂公司的委托代理人古连文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，华沂公司于1999年11月16日经临沂市工商行政管理局登记注册设立了其分支机构“微山湖鲜鱼村”，经营餐饮业。济南微山湖鱼馆有限公司于1997年将“微山湖鱼馆”注册为商标，核定服务项目为饮食业，山东微山湖鱼馆于2002年5月29日通过转让获得该注册商标。济南微山湖鱼馆有限公司还于2002年5月28日将“微”字注册为商标，山东微山湖鱼馆于2004年5月21日通过转让获得该注册商标。山东微山湖鱼馆于2003年10月7日将“微山湖”注册为商标，核定服务项目为饮食业、旅馆业等，在济南市经营餐饮、旅馆等业务。山东微山湖鱼馆与华沂公司的分支机构微山湖鲜渔村虽然都使用了“微山湖”三字，但双方使用的字体字形均不相同。华沂公司使用的“微山湖鲜渔村”字体字形前后一致，未作突出使用。
另查明，华沂公司的分支机构“微山湖鲜渔村”的经营期限为1999年11月16日至2003年11月16日，并于2004年12月21日因未参加年检被工商机关注销。华沂公司于2004年11月25日经工商管理局同意更名为临沂小渔轩餐饮有限公司。山东微山湖鱼馆起诉后华沂公司已主动将“微山湖鲜渔村”的牌匾撤掉。无证据显示山东微山湖鱼馆在临沂市辖区内设有分支机构或连锁店。
原审法院认为，华沂公司开办的“微山湖鲜渔村”餐馆是经工商行政管理局于1999年登记注册而设立的，属于依法成立的合法实体，华沂公司对“微山湖鲜渔村”依法享有商号权，其将“微山湖鲜渔村”作为营业主体的字号使用，属合理使用。山东微山湖鱼馆的“微山湖”商标是其在2003年10月7日注册的，在华沂公司使用“微山湖鲜渔村”之后，且华沂公司不知道山东微山湖鱼馆在济南已将“微山湖鱼馆”、“微山湖”作为商标进行了注册。又因山东微山湖鱼馆未在临沂市设立分支机构或连锁店，在临沂市没有开展业务，华沂公司的行为不会引起公众误认，其虽然对“微山湖鱼馆”进行了注册，但不能对抗华沂公司的合理使用，故华沂公司使用“微山湖鲜渔村”作为字号，对山东微山湖鱼馆不构成侵权。且山东微山湖鱼馆使用的是“微山湖鱼馆”，而沂华公司使用的是“微山湖鲜鱼村”，二者使用的“微山湖”三字的字体字形均不相同，且华沂公司使用的“微山湖鲜渔村”的字体字形前后一致，并未突出使用山东微山湖鱼馆注册的“微”、“微山湖”或“微山湖鱼馆”，其行为并未侵犯山东微山湖鱼馆的商标专用权。综上，华沂公司的行为不构成侵权，未给山东微山湖鱼馆造成损害，山东微山湖鱼馆的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：驳回山东微山湖鱼馆的诉讼请求。案件受理费7010元，保全费3020元由山东微山湖鱼馆负担。
山东微山湖鱼馆不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清。商标注册是在全国范围内有效的，不能因为山东微山湖鱼馆未在临沂开展业务就认定华沂公司是合理使用。商标法规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商标与他人的商品区别开来的可视性标志均可作为商标。由于本案商品为餐饮服务，按照常理餐饮店的名称应认定为其商标，不能以字号为由逃避侵权责任。虽然山东微山湖鱼馆与华沂公司使用的“微山湖”三字的字体不同，但字数、读音和意思完全一样，足以使普通消费者误认，符合商标法第五十二条中国足彩网：在同一种商品上使用相同或相近的商标构成侵权的规定，应当赔偿由此而给权利人造成的经济损失。二、山东微山湖鱼馆提出30万元的赔偿请求符合商标法的有关规定，原审判决认为没有法律依据，属于适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判支持山东微山湖鱼馆的诉讼请求，并由华沂公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人华沂公司答辩称，华沂公司的分支机构“微山湖鲜鱼村”是1999年11月16日经工商局核准，依法登记注册设立的，经营期间在牌匾中使用“微山湖鲜鱼村”属合理使用。山东微山湖鱼馆的“微山湖鱼馆”注册商标是于2002年5月29日通过转让获得的，其“微”及“微山湖”注册商标专用权的取得时间也均在华沂公司的“微山湖鲜鱼村”核准注册登记的日期之后，因此，华沂公司原分支机构企业名称“微山湖鲜鱼村”系在先取得的合法权利，且具体使用中字体字型前后一致、大小均同，并未突出“微”、“微山湖”和“微山湖鱼馆”文字，且山东微山湖鱼馆也未在临沂市设立分支机构或连锁店开展经营活动，不会引起消费者对服务来源产生混淆或误认，不构成侵权，其主张损失无事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2002年8月8日，“微山湖鱼馆”注册商标被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标。
本院查明其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，商标权是商标所有人依法对其商标所享有的专用使用权