我国《商标法》第八条规定，"任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。"由此可见，商标是区分商品或者服务来源的符号。商标天然是符号，但符号并不必然是商标；商标脱离了实际使用，可能蜕化为符号，而且仅有符号意义。本文从"义丰祥"商标异议案出发在一定程度上扼要地阐明了商标与符号的关系。
一、基本案情”
异议人：王某
被异议人：湖南省义丰祥实业有限公司
被异议商标：第1333865号“义丰祥及图”商标
(一)当事人的主张
异议人的异议理由："义丰祥"商号和"义丰祥"麻油品牌由异议人于1940年创立。1950年，长沙市人民政府工商局核准"义丰祥"为店名，由异议人任经理，从事粮油经营。1953年10月，长沙市人民政府工商局核发了"长沙市粮食厂商交易员入场证"，异议人以"义丰祥"作为厂商牌号，经营“义丰祥”麻油等粮食杂品。1956年因公私合营，“义丰祥”归属于湖南省盐业公司，异议人仍然从事“义丰祥”小磨麻油加工。1962年，异议人被下放到农村，1983年返回长沙市。1984年，异议人与(被异议人董事长)杨坤乾合伙开业，生产"义丰祥"小磨麻油。1985年，杨坤乾背信弃义，自行开办了被异议人，并申请注册了被异议商标"义丰祥"。因此，异议人是"义丰祥"小磨麻油的创始人，"义丰祥"品牌属于异议人，被异议人申请注册被异议商标，属于采取不正当手段，侵犯了异议人创立的“义丰祥”小磨麻油品牌的所有权。
被异议人的答辩理由：异议人、杨坤乾等单位和个人合伙开办的企业“湘阴县义丰祥小磨麻油制作厂”，当时的厂名由杨坤乾决定，该企业后因经营管理不善、技术落后而解散。合伙企业解散后，杨坤乾使用"义丰祥"商标至今，被异议人的前身“湘阴县义丰祥小磨麻油制作厂”才是该商标的真正创立者。异议人于1940年使用的“义丰祥”粮店字号已经45年没有使用。
被异议人创办于1984年，是湖南省最大的麻油生产基地之一，1999年被湖南省工商局等单位评为“湖南省百强私营企业第二十二名”。被异议人生产的“义丰祥”麻油被湖南省经贸委等单位评为“湖南名牌产品”，该产品还曾荣获“97年全国新技术新产品交易会科技创新金奖”、“中国民营企业十年成果博览会成果奖”等。1998年，该产品荣获“湖南省最受消费者欢迎产品”和“省免检产品”等称号和荣誉。1996年至1999年，被异议人在29、30、40等类别的商品或服务上注册了“杨氏义丰祥”、“义丰祥”商标。1997年，被异议人的“义丰祥”商标被湖南省工商局认定为著名商标。同年9月，被异议人在第29类申请注册了被异议商标"义丰祥及图"。近年来，被异议人在湖南卫视等媒体上对该商标作了大量的广告宣传，现已称为湖南及邻近地区家喻户晓的名牌产品。
(二)商标局审理与裁定
商标局经审理认为：商标是区分商品或者服务来源的标记，文字“义丰祥”必须与特定的商品相联系，才能成其为商标。异议人虽曾于四、五十年代，将文字“义丰祥”作为商号使用，但未能提供证据证明将该文字作为商标使用在芝麻油上。而且，异议人自1956年公私合营之后，就未再以个人名义单独从事与“义丰祥”商标有关的经营活动。由于异议人长期没有使用，文字“义丰祥”作为商标或者商号与异议人已经没有固定的联系。异议人虽然主张“义丰祥”商标由其创立，但并未依法注册或者申请注册，被异议商标申请在先并获初步审定，符合我国商标法有关注册原则和申请在先原则的规定。
被异议人的前身"湘阴县义丰祥小磨麻油制作厂于1996年在第29类食用油、腌制蔬菜等商品上注册了第907591号"杨氏义丰祥及图"商标，文字"义丰祥"在该商标中处于显著地位。在实际生产经营活动中，被异议人将文字"义丰祥"作为商标大量使用在其生产的芝麻油、食用油等商品上，1997年7月，被异议人生产的"义丰祥芝麻油"在97全国(HN)新技术新产品交易会中，被评为科技创新奖；同年12月，被异议人使用在食用油上的"义丰祥"商标被湖南省工商行政管理局评为"湖南省著名商标"。1999年，被异议人生产的"义丰祥牌芝麻油"被湖南省经济贸易委员会、湖南省技术监督局授予"1999年度湖南省名牌产品"称号。被异议人的"义丰祥"商标及其产品还曾获得"湖南省最受消费者欢迎产品"、"1999湖南市场占有率最高品牌"等称号。被异议人对"义丰祥"商标及其产品在湖南卫视、湖南经济电视台等媒体上进行了大量的广告和宣传。上述事实表明，文字"义丰祥"商标作为使用在芝麻油、食用油等商品上，已经与被异议人形成了固定的联系，起到了区分商品来源的作用。被异议商标"义丰祥及图"指定使用商品为第29类的食用油、芝麻油等，该商标系在第907591号注册商标和被异议人就"义丰祥"商标已建立了良好信誉的基础上的申请注册，理应获得注册。而且，被异议商标的注册和使用，不会使消费者将该商标与异议人相联系，更不会发生混淆和误认。
裁定结果：异议不成立，被异议商标予以核准注册。
二、争议焦点及评析
本案争议焦点在于，异议人是"义丰祥"小磨麻油的创始人，异议人与被异议人的董事长曾有合伙生产该产品的事实，异议人就"义丰祥"符号享有何种利益?"义丰祥"作为商标应当归谁所有?现从商标与符号的关系出发简要分析如下：
(一)商标是一种符号
商标作为区分商品来源的标记，它首先是一种符号，构成商标的符号要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。作为商标的符号必须能够起到区分商品来源的作用，即具备商标的显著性(distinctiveness)。因此，商标是一种具有显著性的符号，但并非所有的符号都具有作为商标的显著性。商标的显著性实际上是指符号是否具有用作商标的显著性。“义丰祥”作为异议人自创的无特定含义的字词组合，它属于文字符号，作为商标使用在小磨麻油上具备商标应有的显著性。因此，"义丰祥"符号具备了作为商标的前提条件。
(二)商标是使用在特定商品或者服务上的符号
商标是一种符号，但不能将符号混同于商标，任何符号包括创造性符号，也包括以商标使用或者申请为目的设计的符号，无论如何不会自动成为商标，更不会自动产生商标权。只有当将该符号实际使用于特定的商品或者服务时，该符号才可能具有商标的意义。正如裁定书中阐明的“商标是区分商品或者服务来源的标记，文字'义丰祥'必须与特定的商品相联系，才能成其为商标。”异议人只是曾将“义丰祥”作为商号使用，未能证明在商标意义上使用“义丰祥”。因此，异议人就“义丰祥”主张商标利益缺乏依据。本案中，被异议人将“义丰祥”使用在食用油等商品上，使其具备了成为商标的可能。
(三)商标是区分商品或者服务来源的符号
商标是使用在商品上的符号，但并非所有使用在商品上的符号都是商标。将符号使用在商品之上，使其具有成为商标的可能；如果符号起到区分商品来源的作用，则符号就转化为商标。在一个商品的包装或者广告中，可能会出现文字、图案或者广告语等众多符号，只有那些具有表示商品来源并与其他竞争者产品相区分的符号才是商标，才能受到商标法的保护。不具有区分商品来源功能的符号不能作为商标受到保护，也不能产生与商标相类似的独占性的权利。判断一个符号是否构成商标，主要从消费者的角度出发，并考虑其他竞争者的观点。如果主张享有独占性权利的人能够证明消费者和竞争者都认为该符号是区分商品来源的标记，则该符号就是商标，可以产生独占性权利。本案中，被异议人的前身注册了第907591号"杨氏义丰祥及图"商标，文字"义丰祥"在该商标中处于显著地位，起到了主要识别作用。被异议人生产的“义丰祥牌芝麻油”等产品所获奖项、“义丰祥”商标被认定为湖南省著名商标等事实，也足以证明文字"义丰祥"实际上脱离了注册商标中的"杨氏"而成为一个独立的商标。因此，“义丰祥”作为食用油上的商标应当归被异议人所有，由被异议人享有独占性权利。
(四)商标是作为商誉载体的符号
所谓商誉(goodwill)，是社会公众对特定的营利性民事主体的人格价值的一种客观社会评价。商誉的载体即表达方式多种多样，如商标、字号、广告语等，但商标作为"识别性标志是最为基本、最为重要的一种。"正如自然人作为社会成员必然会获得一种客观社会评价即名誉，任何商标虽然其原始功能在于识别和区分商品来源，但随着商标权人的使用和广告投入，它都会获得社会公众的客观评价。对商标的评价在本质上属于对商标权人人格价值评价的组成部分，但可以将附着在商标上的商誉界定为"社会公众对特定商标的评价和认同"，商誉的作用在于对社会公众的购买选择产生吸引力。在本案中，"义丰祥"商标所附着的商誉显然是被异议人经营所得，与异议人无关。被异议人在"义丰祥"商标已取得良好商誉的基础上的申请注册，理应予以核准。
“商誉与作为其符号的商标不可分割，商标在其象征的商誉之外没有独立存在的意义，如果没有商业和商誉，商标就无所指代。”脱离了商品的“商标”和未经使用的注册商标“商标”不可能产生商誉，此类商标仅有商标之名，绝无商标之实。因此，“不应算着是商标，其权利不是实体意义上的商标权”。在本案中，由于异议人已长期中断使用“义丰祥”作为商标或者商号，使“义丰祥”已经脱离的商品，不再是商标，而仅仅是文字符号。 《商标法》只保护在先商标或者商号，不保护在先符号。因此，异议人就“义丰祥”这一文字符号不享有任何商标法上的利益。
编辑日期：2003-9
来源：商标通讯
作者：汪泽