北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2007）一中行初字第138号
原告萧宏苋，男，1954年4月21日出生，汉族，北京市西城区福绥境信远斋蜜果店业主，住北京市西城区北帽胡同9号。
委托代理人王燕东，北京市天为律师事务所律师。
委托代理人孙晓青，北京市华一律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人李钊，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人赵春雷，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人北京信远斋饮料有限公司，住所地北京市东城区东直门外东中街40号元嘉国际公寓2号楼701室。
法定代表人常建秋，董事长。
委托代理人常欣，女，1975年1月21日出生，汉族，北京信远斋饮料有限公司副总经理，住北京市朝阳区倚林佳园12号楼4门201号。
委托代理人马立文，北京市共和律师事务所律师。
原告萧宏苋不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年10月16日做出的商评字〔2006〕第3316号《中国足彩网：第220865号“信远斋”商标撤销复审决定书》（简称第3316号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年1月9日受理后，依法组成合议庭并通知北京信远斋饮料有限公司（简称信远斋公司）作为本案第三人参加诉讼，于2007年2月7日公开开庭进行了审理。原告萧宏苋的委托代理人王燕东、孙晓青，被告商标评审委员会的委托代理人李钊、赵春雷，第三人信远斋公司的委托代理人常欣、马立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第3316号决定中认定：本案的焦点问题在于北京市西城区福绥境信远斋蜜果店（简称蜜果店）在1998年5月10日至2001年5月9日期间是否对第220865号“信远斋”商标（简称复审商标）进行了使用或有未使用的正当理由。蜜果店提供的证据1、3、7、8因名称表述不尽一致，且没有相关证据与之佐证，该证据不能作为复审商标在指定商品上实际使用的证据。证据4、12—17均未显示出复审商标的使用日期，证据5、6、9—11、23与本案焦点问题无直接关联，均不能作为蜜果店使用复审商标的证据。证据9法院的生效判决中确认的是信远斋公司的行为侵犯了蜜果店的商标权，但并未对蜜果店是否实际使用了复审商标作出判断，且判决中明确指出复审商标应予撤销的主张依法应由有关行政主管机关解决，不属于该案审理范围。证据18-20的票据复印件中除了编号为（97）戊1 NO.1234368号发票外，其他票据所列项目均未涉及复审商标，不能作为复审商标的使用证据。（97）戊1 NO.1234368号发票上所盖的财务专用章为“北京萧记信远斋食品饮料厂”（简称萧记饮料厂），而根据蜜果店提供的证据2，萧记饮料厂的名称、注册资金，与证据1的合作经营企业合同中约定的事项不符，商标评审委员会无法认定萧记饮料厂与北京萧记信远斋食品有限公司为同一主体，且蜜果店没有提供证据证明其将复审商标许可萧记饮料厂使用，亦无法认定萧记饮料厂是否依法取得了许可使用复审商标的权利，因此，（97）戊1NO.1234368号发票也不能作为蜜果店使用复审商标的证据。证据21、22中，证人张绍德及李大琳的询问笔录一定程度上虽然能够证明萧记饮料厂是由蜜果店提供技术和商标使用权，与北京燕泉公司共同合作经营的，且萧记饮料厂1997—1998年时在指定商品上使用过复审商标，但证人证言的证明力较弱，如无其他相关证据佐证，不能单独作为定案证据。
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。蜜果店所称的反侵权行为不属于在商业活动中使用复审商标的行为，不能视为商标使用。未使用商标的正当理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破产清算停止使用或其他不可归责于商标注册人的正当事由。蜜果店所称的信远斋公司的侵权行为不属于以上情形，不能作为蜜果店未使用商标的正当抗辩理由。
综上，蜜果店提供的证据不能证明其在1998年5月10日至2001年5月9日期间对复审商标进行了符合商标法规定的使用或有未使用的正当理由。因此，复审商标属于《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条第二款所指的连续三年停止使用应予撤销的情形。
依据《中华人民共和国商标法》第四十九条的规定，商标评审委员会决定：维持国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的决定。蜜果店在第29类果酱、蜜饯、加工过的坚果商品上注册的复审商标，予以撤销。
商标评审委员会做出第3316号决定后，萧宏苋不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，认为：其提交的证据足以证明蜜果店在1998年5月10日至2001年5月9日期间使用了复审商标，在该期间后期未使用复审商标的正当理由也完全成立，商标评审委员会认定事实错误，裁定适用法律不当。一、蜜果店使用复审商标证据确凿，依法应予维持注册。“信远斋”是京城老字号，萧宏苋取得复审商标专用权后，不仅与他人在北京密云合作设立萧记饮料厂，筹备建立“信远斋”网站，通过网络进行广告宣传，还积极地与外商谈判，希望通过引进外资扩大生产销售，全面继承恢复老字号“信远斋”的风采。另外，反侵权也属于商标持有人的业务活动或商业活动，也是一种有效使用商标的形式。二、信远斋公司在长达二十年的时间里在其产品上未经许可擅自使用“信远斋”商标、字号，并以“中华老字号”名义虚假宣传，侵犯了萧宏苋作为“信远斋”老字号继承人的合法权利，构成了商标侵权及不正当竞争行为，且经人民法院终审认定信远斋公司构成侵权后仍未停止，使得萧宏苋无法继续使用复审商标，构成不使用的正当理由。综上所述，请求法院判令撤销第3316号决定。
被告商标评审委员会辩称：1、第3316号决定是在综合考虑萧宏苋提供的全部证据基础上，逐一对各证据的证明力进行评析得出的结论。2、商标的功能在于区分商品来源，只有消费者有机会在市场上实际接触到标识有商标的产品，才有可能在商品与商标之间建立起感性和直观的联系，才有可能“认牌购物”，从而实现“商标使用”的现实意义。没有实际的使用，就无从体现商标的基本功能。因此，