提交日期: 2008-10-08 20:12:32
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江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
（2008）宁民三终字第001号

上诉人（原审被告）南京亿口同声酒业有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区北京西路71号。
法定代表人徐志林，该公司总经理。
委托代理人陈辉，江苏天哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏洋河酒厂股份有限公司，住所地在江苏省宿迁市宿城区洋河镇中大街118号。
法定代表人杨廷栋，该公司董事长。
委托代理人方忠宏，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人高  燕，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人南京亿口同声酒业有限公司（以下简称亿口同声公司）因与被上诉人江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）侵犯商标专用权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民三初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2008年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人亿口同声公司委托代理人陈辉，被上诉人洋河酒厂委托代理人方忠宏、高燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洋河酒厂一审诉称，洋河酒厂经受让取得“洋河”驰名商标专用权。亿口同声公司未经许可，在其销售的白酒上使用了与洋河酒厂相同的注册商标，造成了相关公众的误认、混淆。南京市工商行政管理局雨花台分局对亿口同声公司的销售行为进行了查处，并给予了行政处罚。亿口同声公司在所售白酒上使用“洋河”文字、“洋河牌”图形的行为侵犯了洋河酒厂所享有的注册商标专用权，给洋河酒厂造成了重大的经济损失。故诉至法院，请求判令亿口同声公司赔偿洋河酒厂经济损失277304.8元及洋河酒厂为制止侵权行为所支付的合理开支10137元。
亿口同声公司一审辨称，1、亿口同声公司销售洋河蓝色经典酒的行为没有侵犯洋河酒厂的注册商标专用权。亿口同声公司本身是受害者，系经朋友介绍认识顾明凤，并以72元/瓶、168元/瓶的正常价格从其处购买海之蓝、天之蓝洋河酒，直至雨花工商局查处时，亿口同声公司方知系假酒。知道后亿口同声公司积极协助工商部门追究了顾明凤的刑事责任。2、洋河酒厂主张的赔偿数额过高。即使认定侵权，根据雨花工商局的认定，亿口同声公司仅销售256箱零10瓶海之蓝酒和12箱天之蓝酒，总计利润是16900元。且雨花工商局已于2007年3月29日责令亿口同声公司停止销售行为，洋河酒厂要求亿口同声公司支付此后所发生的律师代理费等其他开支不能成立。综上，请求法院依法驳回洋河酒厂的全部诉讼请求。
一审法院查明：洋河酒厂于2004年1月14日从江苏洋河集团有限公司受让“洋河”文字商标及“洋河牌”文字图形组合商标。其中“洋河”文字商标的商标注册证为第1470448号，核定使用商品为第33类，有效期至2010年11月6日；“洋河牌”文字图形组合商标的商标注册证为第259111号，核定使用商品为第33类，有效期至2016年8月9日。上述两注册商标曾于2002年3月12日被国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）认定为驰名商标。
亿口同声公司于2007年1月18日注册成立，注册资本为10万元人民币，经营范围为批发酒类（有效期至2011年1月14日）、工艺美术品（不含名人字画）、日用百货等。2007年1月28日至2007年3月28日期间，亿口同声公司采取现金交易、现款现货的方式，陆续从雨花台区迎客隆商城富兴食杂经营部店主顾明凤处购买洋河蓝色经典系列酒，其中海之蓝酒的进货价为72元/瓶，天之蓝酒的进货价为168元/瓶。2007年3月29日，南京市工商行政管理局雨花台分局（下称雨花工商局）到亿口同声公司现场查获海之蓝酒85箱、天之蓝酒9箱，并于当天委托洋河酒厂进行鉴定，洋河酒厂当天出具鉴定报告书，认定查获的白酒为假冒产品，侵犯了其公司的注册商标专用权。2007年6月5日，雨花工商局对亿口同声公司作出行政处罚决定书，决定：责令亿口同声公司立即停止侵权行为；罚款人民币130000元，上缴国库；没收海之蓝酒186箱零10瓶、天之蓝酒12箱。该行政处罚决定书还记载：“在南京亿口同声酒业有限公司现场查获和有证据证明该公司已对外销售海之蓝酒计256箱零10瓶（每箱6瓶），天之蓝酒计12箱（每箱6瓶），总计经营额计137366元。”2007年6月7日，亿口同声公司将罚款130000元交付给雨花工商局，由其代为缴付代收机构。2007年7月12日，顾明凤被南京市雨花台区人民法院（下称雨花法院）以犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金三十万元。现该刑事判决已发生法律效力。雨花法院在该刑事判决书认定：顾明凤18次销售给亿口同声公司洋河蓝色经典系列酒，货值人民币330292元（庭审笔录中记载为海之蓝676箱、天之蓝31箱、梦之蓝3箱）。
另查明，亿口同声公司曾于2007年2月与洋河酒厂签订过一份代理销售协议，但协议并未正式实施。亿口同声公司在雨花工商局查处后到顾明凤处补开了金额为188640元的购货收据，亦已分别退还给韩先海、吴丹平10824元、14706元。洋河酒厂为提起本案诉讼，支付律师代理费10000元、复印费115元、交通费22元。2007年9月12日，江苏省酿酒协会白酒专业委员会出具一份《证明》，证明海之蓝单瓶纯利润为40.6元、天之蓝单瓶纯利润为81.5元。
一审庭审中就雨花工商局查封的洋河蓝色经典海之蓝、天之蓝酒所使用的商标与原告洋河酒厂所享有商标专用权的“洋河”文字商标及“洋河牌”文字图形组合商标进行对比，两者完全相同。亿口同声公司亦自认销售的洋河酒系是假冒洋河酒厂商标专用权的商品。
一审中，双方对从雨花工商局调取的亿口同声公司制作的销售台帐的真实性均不持异议，该销售台帐同时亦在雨花工商局的行政处罚及雨花法院的刑事判决中作为定案证据使用。但洋河酒厂据此台帐计算出的销售数额为海之蓝6272瓶、天之蓝260瓶；并要求以此销售数量为基础，按照省酿酒协会出具的单瓶纯利润计算出的损失由亿口同声公司予以赔偿。而亿口同声公司据此计算出的销售数额为海之蓝2059瓶、天之蓝108瓶；并提出销售台帐中有其从金盛处购进的真酒（均标注为酒店货），且本身亦自用一部分。
此外，洋河酒厂审理中还提供一份酒类流通随附单，以此证明亿口同声公司在从顾明凤处购货时未按商务部颁布施行的《酒类流通管理办法》的规定尽到审查义务，主观上具有过错。
一审法院认为，
一、亿口同声公司销售假冒洋河系列酒的行为构成对洋河酒厂注册商