上诉人(一审原告)北京金鼎轩科贸有限公司，住所地北京市门头沟区清水镇301号。
法定代表人韩海涛，董事长
委托代理人马国华，北京市中仁律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人臧宝清，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人段晓梅，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
被上诉人(一审第三人)北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区东直门内大街35—39号。
法定代表人杜春江，董事长。
委托代理人王克发，北京市江川律师事务所律师。
委托代理人李建英，男，北京金鼎轩酒楼有限责任公司职员。
上诉人北京金鼎轩科贸有限公司因商标争议裁决一案，不服北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第793号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理认定，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)根据北京金鼎轩酒楼有限责任公司(以下简称金鼎轩酒楼)提出的注册商标争议裁决申请，依法对中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准的北京金鼎轩科贸有限公司(以下简称金鼎轩科贸公司)在商标国际分类第42类申请注册的第1799405号“金鼎轩”商标进行审查，并根据金鼎轩酒楼和金鼎轩科贸公司提供的有效证据，作出的商评字[2004)第3905号中国足彩网：对第1799405号"金鼎轩"商标争议裁定(以下简称3905号裁定)主要证据充分，程序合法，适用法律正确，遂以(2004)一中行初字第了93号行政判决书，维持了商标评审委员会作出的3905号裁定。
金鼎轩科贸公司不服一审判决，以商标评审委员会和一审判决将"金鼎轩"字号等同于"金鼎轩"商标，混淆了商标和字号的区别；商标评审委员会认定金鼎轩科贸公司"以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"证据不足，适用法律错误和一审法院对于证据的审查、认定存在错误为由，提起上诉，请求二审法院判决撤销一审法院判决，撤销商标评审委员会作出的3905号裁定。商标评审委员会的主要答辩意见是，商标评审委员会认定"金鼎轩"既是金鼎轩酒楼的字号，也是其提供餐饮服务项目上的未注册商标，是根据案件的具体案情和金鼎轩酒楼提供的相关证据，结合餐饮行业的经营特点和本质，作出的符合商标法的正确判断，体现了商标的本质意义和功能。商标评审委作出的3905号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院审判程序合法，判决正确。故请求二审法院驳回金鼎轩科贸公司的上诉，维持一审判决。
金鼎轩酒楼的主要答辩意见是，金鼎轩酒楼在金鼎轩科贸公司申请注册"金鼎轩"商标之前，就早已使用"金鼎轩"服务商标，并在公众中享有很高的知名度，金鼎轩科贸公司以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，在客观上造成了公众误认和混淆的后果，侵犯了金鼎轩酒楼的在先权利，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金鼎轩科贸公司的上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明，
商标评审委员会经审查后认定，金鼎轩酒楼成立于
鼎轩”作为金鼎轩酒楼连锁经营的酒楼字号及其提供的餐饮服务上的商标，通过使用和宣传报道，在1999年以前，在北京地区的相关公众中就已建立起较高的知名度，享有良好的商业信誉，构成了《中华人民共和国商标法》第三十一条所指“已经使用并有一定影响的商标”。金鼎轩科贸公司与金鼎轩酒楼相距很近，正如金鼎轩科贸公司强调的其很早就准备涉足餐饮业，所以金鼎轩科贸公司属于餐饮行业中的可能经营者，在对金鼎轩酒楼的“金鼎轩”字号及商标的知名度理应知晓的情况下，将“金鼎轩”作为商标在第42类餐厅等服务项目上申请注册，而且金鼎轩利—贸公司在商标注册后，以争议商标面向公众招商，其实质是利用金鼎轩酒楼的商誉，以收取加盟费和商标使用费的方式牟取利益。因此，金鼎轩科贸公司申请注册争议商标其主观意图、市场行为及后果均具有不正当性，其行为构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。基于以上理由，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，于
金鼎轩科贸公司对商标争议裁定书不服，于
本案一审期间，商标评审委员会向一审法院提交的证据有：1、争议商标档案；2、商标争议裁定申请书及补充意见；3、答辩书及质证意见书；4、金鼎轩酒楼的营业执照副本；5、金鼎轩科贸公司的营业执照副本；6、金鼎轩酒楼在争议期间向商标评审委员会提交的证据材料；7、金鼎轩科贸公司在报刊杂志上刊登的加盟广告；8、商标争议答辩通知书；9、原告的介绍信；10、商标评审案件证据交换通知书； 11、商标评审案件补充证据通知书；12、商标评审案件审理人员告知书两份等。
本案一审期间，金鼎轩科贸公司向一审法院提交的证据有：1、商标注册证；2、金鼎轩主题餐厅商业计划纲要及Ⅵ系统；3、商标查询单；4、金鼎轩科贸公司开发和经营产品部分清单；5、金鼎轩酒楼迁址证明；6、金鼎轩科贸公司于 1999年、2000年广告投放清单及与媒体的合同和部分广告以及金鼎轩酒楼的鼎状图形注册商标和“第一家”文字注册商标的商标档案等。
金鼎轩酒楼向一审法院提交的证据有：1、方庄街道办事处的证明；2、福惠龙东直门羊蝎子酒楼有限责任公司证明；3、《人民日报》海外版剪报；4、网上聊天一篇；5、《京城御鑑》；6、工商局档案等。
前述证据已随案移送本院。经本院审查核实，一审法院对本案各方当事人提交的上述证据的审查认定无误。本案中，金鼎轩科贸公司在一审诉讼期间补充提交的金鼎轩酒楼的鼎状图形注册商标和“第一家”文字注册商标的商标档案等证据材料，与本案无关联性，本院不予评述。
本院认为：根据我国商标法的有关规定，申请注册商标，采取申请在先原则。同时，我国商标法在申请注册商标问题上，也体现了诚实信用原则，禁止恶意抢注商标，即《中华人民共和国商标法》第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，金鼎轩酒楼自 1996年即注册了“北京金鼎轩酒楼有限责任公司”企业名称。在以后的餐饮服务中，以“金鼎轩”为字号进行经营。期间，众多媒体对“金鼎轩”和“金鼎”的报道指向的经营地点是金鼎轩酒楼的注册地址，“金鼎轩”字号已经被北京地区的普通消费者认可。
“金鼎轩”虽然也是金鼎轩科贸公司的企业字号，但是其经营范围并不包括餐饮服务。根据餐饮服务行业的惯常做法，餐饮企业一般以其字号为招牌区别服务来源。故金鼎轩科贸公司在第42类服务项目上申请注册了“金鼎轩”服务商标，并在公开出版物上刊登广告，以“金鼎轩主题餐厅”进行招商，足以导致普通消费者混淆其与金鼎轩酒楼关系。
商标评审委员会作为处理商标争议的法定机构，受理金鼎轩酒楼提出的注册商标争议裁定申请，依照法定程序，根据金鼎轩公司和金鼎轩酒楼提供的有效证据，认定金鼎轩酒楼使用“金鼎轩”已经起到了同商标一样的区别服务来源的功能，应当作为未注册的商标予以保护；认定金鼎轩科贸公司的行为构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，主要证据充分，程序合法，适用法律正确。一审法院判决维持商标评审委员会作出的的3905号裁定，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项的规定，判决如下：
驳回上诉；维持一审判决。
二审诉讼费1000元由上诉人北京金鼎轩科贸有限公司承担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛尚民
代理审判员 景 滔
代理审判员 任全胜
二OO五年三月十八日(院印)
书记员 王 芳
来源：中华商标