诸暨市枫灵铝塑管成套厂与被上诉人诸暨市金丰管业有限公司和原审被告牟德泉侵犯商标权、企业名称权纠纷一案
案由：
侵犯商标权、企业名称权纠纷
当事人：
上诉人（原审被告）：诸暨市枫灵铝塑管成套厂。住所地，浙江省诸暨市店口镇启蒙路。
法定代表人：陈福祥，经理。
委托代理人：顾祝清，男，1962年12月21日出生，汉族，诸暨市方正法律服务所工作人员。住诸暨市店口镇长 兰村。
被上诉人（原审原告）：诸暨市金丰管业有限公司。住所地，浙江省诸暨市店口镇盾安路61号。
法定代表人：金红波，经理。
委托代理人：李明宇，天津明扬律师事务所律师。
原审被告：牟德泉，男，1965年11月24日出生，汉族，原天津市津南区津宏水暖洁具经营部业主。住天津市津南区小站镇二道沟村五区48号。
上诉人诸暨市枫灵铝塑管成套厂（以下简称枫灵铝塑管成套厂）因与被上诉人诸暨市金丰管业有限公司（以下简称金丰管业公司）和原审被告牟德泉侵犯商标权、企业名称权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2004）二中民三初字第12号民事判决，向本院提起上诉，本院依法由法官黄耀建、李砚芬、李华组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人枫灵铝塑管成套厂的委托代理人顾祝清，被上诉人金丰管业公司的委托代理人李明宇等出庭参加诉讼。原审被告牟德泉经传票传唤，拒不到庭参加诉讼。现本案审理终结。
案件事实：
经审理查明，金丰管业公司是2001年6月设立的有限责任公司，该公司经营范围是，生产、销售铝塑管及水暖管件。2001年5月28日，案外人诸暨市金丰铝塑管厂在国家工商行政管理局商标局注册 商标，该商标由汉字“洁丰”与其拼音首个字母JF变形组合而成。核定使用商品为第11类—水龙头，水分配设备，管道（卫生设备部件）等。2002年10月7日，金丰管业公司受让该注册商标并在商标局办理了转让手续，成为 注册商标的商标权人。随后，金丰管业公司将 商标使用在自己生产、销售的铝塑复合管产品上，通称为“洁丰”商标。
牟德泉是个体工商户，其字号名称为天津市津南区津宏水暖洁具经营部。2003年11月20日，因该经营部销售假冒金丰管业公司产品铝塑管，被天津市工商行政管理局津南分局处罚。津南分局《行政处罚决定书》认定，牟德泉于2003年3月份从浙江省诸暨市枫灵铝塑复合管厂购进“洁丰”牌铝塑管4分的5100米、6分的2300米、1寸的900米。至2003年10月13日已销售4分的2200米、6分的2100米，销售额9050元。同时还认定，牟德泉销售的是冒用金丰管业公司品牌的“冒牌商品”，并作出没收冒牌铝塑管、没收销货款、罚款1000元的行政处罚。津南区工商局查扣的“冒牌商品”，在商品及商品的包装袋上，均印有金丰管业公司名称及 注册商标。在诉讼中，天津市津南区津宏水暖洁具经营部被注销。
一审法院于2004年1月17日受理本案，法定期限内向二被告送达起诉状及应诉材料，因津宏经营部为个体工商户，依法变更被告为业主牟德泉。被告枫灵复合管厂通过邮寄送达， 因双挂号回执未回，承办人办理邮政查询，3月17日收到查询结果，邮件已妥收。3月23日，诸暨市邮电局来电话讲，上述材料被退回，理由是名称不符。4月6日，经原告申请变更被告名称为诸暨市枫灵铝塑管成套厂（一审简称枫灵铝塑厂）。变更后一审法院再次送达，被告拒收。5月11日，一审法院依法公告送达，并于2004年8月10日公开审理。  
金丰管业公司认为，2002年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准从诸暨市金丰铝塑管厂受让第1578112号注册商标，金丰管业公司成为该注册商标的合法所有人。该商标是汉字“洁丰”和“洁丰”二字汉语拼音之首个字母即JF的变形组合而成。金丰管业公司享有的注册商标专用权受法律保护。枫灵铝塑管成套厂未经许可擅自在同一种商品，即铝塑复合管及商品外包装上使用与金丰管业公司注册商标相同的商标及企业名称，牟德泉擅自销售侵犯金丰管业公司注册商标专用权和企业名称权的商品。枫灵铝塑管成套厂、牟德泉的上述行为严重侵犯了金丰管业公司的注册商标专用权和企业名称权，并造成了极大的经济损失。由于二被告生产、销售的铝塑复合管存在质量问题，严重影响了原告在天津市场的声誉。故起诉来法院请求判令枫灵铝塑管成套厂、牟德泉：1、立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2、停止侵害原告企业名称权的违法行为；3、向原告公开赔礼道歉，同时采取必要措施召回已经销售的侵权商品以消除影响；4、赔偿原告因被告侵犯注册商标专用权所遭受的经济损失共计 500000.00元人民币，因被告侵犯企业名称权所遭受的经济损失共计100000.00元人民币；5、本案诉讼费由被告承担。
枫灵铝塑管成套厂、牟德泉没有出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审法院以枫灵铝塑管成套厂、牟德泉未出庭应诉，做出缺席判决。
2004年12月21日，二审期间经询问牟德泉，其否认购买假冒商品是陈福祥联系的，并解释自己在津南区工商局的陈述是在不讲出谁是出售者，就不能结案的情况下，根据自家哥哥以前在业务时留有的名片，随口说出的购买假冒商品是“与枫灵厂老板陈福祥联系的”。
证明上述事实证据，本院予以审核认定。
原判要点：
原审认为，原告金丰管业依法注册成立，其企业名称权依法受到保护；作为 注册商标的商标权人，其商标专用权亦依法受到保护。被告枫灵铝塑厂与原告同为诸暨市企业，其擅自冒用原告企业名称及注册商标生产、销售铝塑管产品，侵犯了原告的商标专用权及企业名称权，构成不正当竞争，给原告造成不良影响，被告枫灵铝塑厂应承担停止侵权、消除影响及赔偿损失的民事责任。被告牟德泉为牟取非法利益，从被告枫灵铝塑厂购进假冒原告产品进行销售，具有主观侵权故意，同样应承担侵权赔偿责任。考虑被告牟德泉为侵权产品销售商，且假冒侵权产品已被工商部门查扣、销售侵权产品的经营部已经注销的情形，被告牟德泉不再承担停止侵权及消除影响的责任。由于被告牟德泉销售的侵权产品是被告枫灵铝塑厂提供的，被告枫灵铝塑厂应对被告牟德泉的行为承担连带责任。至于原告提出的对商标权及企业名称权分别赔偿的要求，本院认为，虽然被告同时侵犯了原告两项权利，但损害结果只有一个，不能分别赔偿。具体赔偿数额，由于原告无法提供其因侵权所受损失及被告因侵权所获利润的依据，根据《反不正当竞争法》以及《商标法》中国足彩网：法定赔偿的规定，具体赔偿数额根据被告侵权的时间、性质，原告产品及侵权产品的市场销售价格以及原告因调查、制止侵权而支出的合理费用等内容酌定。原告“采取必要措施召回已经销售的侵权商品”以消除影响的请求，法律依据不足且缺乏可操作性，而登报致歉已经可以达到消除影响的目的，对该项诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款、第一百一十八条、第一百二十条、第一百三十条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项、第（三）项，第二十条的规定，判决：1、被告诸暨市枫灵铝塑管成套厂立即停止生产、销售侵权产品；2、被告诸暨市枫灵铝塑管成套厂在本判决生效后二十日内在“天津日报”上（报缝除外）刊登致歉信，为原告消除影响（内容须经本院审核）。逾期本院将刊登判决书的主要内容，费用由被告诸暨市枫灵铝塑管成套厂承担；3、被告诸暨市枫灵铝塑管成套厂赔偿原告诸暨市金丰管业有限公司经济损失人民币25万元；4、被告牟德泉赔偿原告经济损失人民币1万元，被告诸暨市枫灵铝塑管成套厂承担连带赔偿责任；5、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11010元，原告负担3120元，被告牟德泉负担1000元，被告诸暨市枫灵铝塑管成套厂负担6890元，公告费260元由被告诸暨市枫灵铝塑管成套厂负担。以上赔偿款项及被告应负担案件受理费、公告费（该费用原告已预交）由二被告本判决生效后二十日内交付原告，逾期按中国人民银行同期贷款最高利率双倍计息。
上诉请求和理由：
枫灵铝塑管成套厂的上诉请求：发回原审人民法院重审或查明事实依法改判。主要理由是：⑴一审法院违反法定程序，没有向其送达过起诉状及应诉材料、开庭传票；从2004年1月17日立案到4月6日变更上诉人为一审被告已超过了举证期限。⑵一审法院认定事实错误，津南分局处罚决定书认定的事实是冒牌产品，并非是从上诉人处购买的产品；“冒牌产品”的照片，没有其他相应的凭证印证，不能作为证据认定；一审在没有其他佐证的情况下，仅凭牟德泉在津南工商局的询问笔录内容认定冒牌产品是从上诉人处购买的是错误的；一审4个证人均与被上诉人有直接的利害关系，不能作证据使用。
终审判决理由和法律适用：
本院认为，根据民事诉讼法的规定，当事人向人民法院起诉，要有明确的被告，对于被告不明确的应当裁定驳回原告的起诉。本案当事人之间争议的主要问题是，牟德泉销售的“冒牌产品”是否是从上诉人处购买的，上诉人是否是“冒牌产品”的提供者。
被上诉人作为权利人根据津南工商局处罚书中认定牟德泉在2003年3月份从浙江省诸暨市枫灵铝塑复合管厂购进的 牌铝塑管的处罚记录，起诉枫灵铝塑复合管厂为侵权行为的被告，但事实上，枫灵铝塑复合管厂不存在。在审理后，被上诉人又提出变更诸暨市枫灵铝塑管成套厂为本案的被告，其依据是，在诸暨市工商企业登记查询中，发现有陈福祥设立的诸暨市枫灵铝塑管成套厂的企业字号登记，并联想到牟德泉在津南工商局的询问笔录中称其购买假冒商品是“与枫灵厂老板陈福祥联系的”等内容，由此推定陈福祥的枫灵铝塑管成套厂就是假冒产品的生产制造者和提供者。由于上诉人和牟德泉作为生产制造者和购买者双方均没有在一审出庭参加诉讼，双方之间没有在法庭上进行对质，使得原审法院无法进一步核对该事实，且二审期间上诉人否认自己是假冒商品的生产制造者和提供者，牟德泉也不承认假冒产品是从上诉人处购买的。
此外，根据牟德泉在津南工商局的询问笔录供述其购买假冒商品是“与枫灵厂老板陈福祥联系的”等内容，有可能推定出牟德泉与陈福祥有人与人之间的联系，但不一定必然推论出假冒商品就是从枫灵铝塑管成套厂直接购买的逻辑关系。在诉讼中，被上诉人一直未能提供在上诉人处发现假冒商品的侵权事实。
根据最高人民法院《中国足彩网：民事诉讼证据的若干规定》的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。一审中证人赵示毅、殷根虎、金根生和殷林生出具的证言因与被上诉人有直接的利害关系，不能作为证据使用。
综上分析，原审法院认定上诉人是假冒商品的生产和提供者并判决其承担侵权责任，证据不足，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项和最高人民法院《中国足彩网：适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条的规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2004）二中民三初字第12号民事判决书。
二、驳回被上诉人诸暨市金丰管业有限公司对上诉人诸暨市枫灵铝塑管成套厂的诉讼请求。
三、原审被告牟德泉赔偿被上诉人诸暨市金丰管业有限公司经济损失人民币1万元。
四、驳回双方的其他诉讼请求。
 一审案件受理费11010元，由原审被告牟德泉负担1000元，被上诉人诸暨市金丰管业有限公司负担10010元；公告费260元由被上诉人诸暨市金丰管业有限公司负担。二审案件受理费11010元，由被上诉人诸暨市金丰管业有限公司负担。
本判决为终审判决。

 
审　判　长　黄耀建
审　判　员　李砚芬
代理审判员　李华

二○○五年一月十日

书　记　员　刘震岩