腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉深圳市依嘉嘉服装有限公司商标侵权纠纷案
 

原告一深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新南路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人马化腾，董事长。
原告二腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，董事长。
两原告共同委托代理人宋征，广东圣天平律师事务所律师。
被告深圳市依嘉嘉服装有限公司,住所地深圳市罗湖区深南东路2019号东乐大厦1207室。
法定代表人邝爱晖，该司总经理。
委托代理人李志忠，该司员工。
上列原告诉被告商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，两原告委托代理人宋征，被告委托代理人李志忠到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。
两原告诉称，原告通过网络监测于2005年10月发现被告在深圳160网（网址为www.sz160.com）上刊登了网络广告，称该公司为专业生产企鹅、QQ游泳运动服饰系列的公司，遂委托代理人与该公司业务人员曾某联系，于2005年11月3日向被告购得绣有企鹅、QQ标识的男女式泳衣共计100件。被告向两原告代理人出具了加盖被告财务专用章的收款收据及送货单。原告一成立于1998年11月，是中国最早的互联网即时通讯软件开发商和服务商。2000年2月，原告一设立关联公司腾讯科技（深圳）有限公司即原告二。1999年2月，原告推出第一个即时通信软件――“腾讯QQ”并使用企鹅、QQ作为服务商标。原告自成立以来，以追求卓越的技术为驱动，始终处于稳健、高速发展状态，至今腾讯QQ的注册账户数已突破4亿，活跃用户突破1.5亿，最高同时在线账户数已突破1500万大关。两原告所有的www.qq.com在中国门户网站排名第5位，全球访问量排名第12位，腾讯QQ影响了中国新一代年轻人的沟通方式，几乎每一台电脑的右下角都活跃着一只小企鹅。2004年度，两原告的主营业务收入合计为1,348,242,854元，主营业务利润为1,144,786,200元，向深圳市地方税务局纳税共计95,250,459元，至今两原告已发展成为中国最大的互联网应用服务商及移动应用增值服务提供商之一。原告一于2002年2月向国家商标局在第38类申请企鹅和QQ作为商标注册。2002年11月7日、2003年2月28日，国家商标局向原告一颁发上述两商标的注册证，由两原告共有。此后，两原告先后在中国国内注册了49件商标，在周边国家及地区共计注册了39件商标，未在第25类2503小组特种运动服装就企鹅、QQ商标进行注册。原告作为中国最早成立的互联网即时通讯工具的服务商，自1998年成立以来，先后成立了17家公司、办事处及关联公司，分别分布在北京、上海、沈阳、南京、西安、武汉、成都、广州、杭州、郑州等10个城市。在中国的各大城市，原告通过电台、报纸、杂志等媒体，对自己的企业及企鹅商标、QQ商标进行了大量的宣传，2002年至2004年的广告投入达2,111万元。国内媒体对原告参与的公益活动、企业动态及获得成绩与荣誉进行了广泛宣传。企鹅商标、QQ商标作为原告的服务商标，目前在中国家喻户晓，企鹅商标、QQ商标在相关公众心目中已成为良好的服务品牌，广东省互联网协会、广东省通讯学会、深圳软件行业协会、深圳高新技术产业协会均对原告的企鹅商标、QQ商标给与较高的评价，并推荐该二商标为驰名商标。
根据有关法律及司法解释的规定，企鹅商标及QQ商标符合驰名商标的认定条件，因此，企鹅商标及QQ商标应当依法受到在不同类别商品上的“跨类保护”，即对于任何未经许可在任何商品上复制、摹仿、翻译使用该商标，足以误导相关公众，并可能损害原告合法权益的行为，均构成商标侵权。被告将企鹅商标及QQ商标作为其泳衣类产品的商标绣于其产品上，并在该类产品的领口或裤头上缝制企鹅商标及QQ商标，在互联网站上进行其产品推销，且其销售人员持印有企鹅商标、QQ商标的名片推销其产品，该行为足以使相关消费者误认为其产品为原告的产品或与原告有某种联系，从而误导公众，损害原告对企鹅商标、QQ商标享有的合法权益，侵犯了原告对企鹅商标、QQ商标所享有的商标权。同时，被告在网络广告和员工名片上使用企鹅商标和QQ商标，进行产品推销，其目的明显是利用原告所有的企鹅和QQ商标的知名度推销自己的产品，获取不正当利益，构成不正当竞争。为维护原告的合法权益，诉请法院判令：1、认定原告所有的企鹅商标（见1955912号商标注册证）、QQ商标（见1962825号商标注册证）为驰名商标。2、被告停止销售使用企鹅商标、QQ商标的游泳服装。3、被告立即移除www.sz160.com的有关侵权宣传广告。4、被告赔偿原告经济损失10万元。5、被告承担本案诉讼费。
被告辩称，1、根据国家工商总局的驰名商标保护规定，驰名商标应当由国家工商总局认定为妥，即使由法院审理也应当由中级人民法院认定为妥当。2、原告尽管在中国国内注册了49件商标，但未就特种运动服装类进行注册，而被告的服装刚好是原告未予注册商标的服装，普通未注册的商标不能获得商标法的保护，所以被告方没有侵犯原告方的商标权。3、由于原告的商标目前为止不是驰名商标，至少在本案审理之前不是驰名商标，因此不能对商标提供跨类别保护，所以被告使用QQ图案的行为未构成商标侵权。4、被告在网络上进行推广是一种尝试性的行为，本是看年轻人对QQ商标图案的喜爱程度看看效果如何，因为腾讯系统的系统检测设备非常发达，所以被告刚刚发布网络广告即被原告发觉，因此影响非常小，而被告也是尝试性的销售，目的是看前景如何，产量和销售量非常之小，即便是侵权，影响和危害也是微乎其微的。5、原告要求被告赔偿的数额太大，被告在网上发布的时间很短，产量和销售量非常之小，基本上还没有获取任何利益，因此也没有给原告方造成什么损害，因此原告提出的赔偿数额太高。
原告为支持其诉请，在举证期限内举证：
第一组：（1）原告在国内注册的部分商标；（2）在周边国家及地区注册的商标，据以证明原告拥有企鹅及QQ商标的商标权以及商标的使用范围。
第二组：深圳市腾讯计算机系统公司和腾讯科技（深圳）有限公司及其在全国各地的分公司、办事处及关联企业的营业执照，证明原告在中国投资的关联企业情况。
第三组：（1）2002年至2004年部分在全国各地的广告发布合同及部分广告