张女月、张海坚与江门市新会区新康虫草制品厂(下称新康厂)不正当竞争纠纷一案
广东省高级人民法院 民事判决书 (2004)粤高法民三终字第265号

上诉人（原审被告）：张女月，女，1939年4月5日出生，汉族，住所地：江门市新会区会城镇河南路一巷3座303。
上诉人（原审被告）：张海坚，系张女月之子，1967年1月17日出生，汉族，江门市仓后新康冬虫草店业主，住所地：江门市新会区会城镇银花街29座716。
上诉人的共同委托代理人：黄洋、陈剑慧，均为广州卡图专利事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）：江门市新会区新康虫草制品厂，住所地：江门市新会区江会路东滘桥。
法定代表人：苏炳豪，经理。
委托代理人：袁冶、周焰，均为广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人张女月、张海坚因与被上诉人江门市新会区新康虫草制品厂(下称新康厂)不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2003）江中法民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：新康厂于1995年1月5日成立，其生产的保健食品“新康虫草子实体”是国家星火计划项目，并获第二届中国农业博览会银奖等奖项，注册商标为“岗州春”。自1999年8月起，新康厂委托珠海兰格企划有限公司设计“新康虫草子实体”系列产品包装并承印，其中印有古代侍女图案的包装盒还于2001年10月4日申请了外观设计专利，并于 2002年4月24日获得授权，外观设计名称：包装盒（虫草），专利号：ZL01347624.6。该外观设计专利的简要说明记载：使用该外观设计的包装盒主要制作部位是“冬虫草”字形，请求保护色彩。
1999年6月15日，新康厂与新会市会城镇新康商行（业主为林奕欢，下称新康商行）签订了《中国足彩网：总经销新康虫草制品协议书》，约定由新康商行总经销新康厂生产的新康虫草子实体，全权代理国内（包括港澳）销售业务。协议的有效期为五年，即1999年6月18日至2004年6月18日。2001年10月18日，双方又签订了《中国足彩网：新康虫草国内总经销的修改协议》，将原来的国内总经销（包括港澳）修改为国内总经销（不含港澳）。2002年7月9日，新康厂与新康商行签订《中国足彩网：“岗州春”新康虫草包装盒的使用协议书》，双方约定新康厂许可新康商行在总经销期间使用其ZL01347624.6外观设计专利，新康厂不收取专利使用费用。未经许可，新康商行不得制造上述专利产品。双方还约定：在保证包装盒原有质量及效果的基础上，新康商行可另行联系其他制作商，以低价为准则，商谈制作内外包装盒，但决定权在新康厂并在制作全过程进行监督和管理。2002年7月10日，新康厂、新康商行、张海坚签订《合同权利义务概括转移协议书》，约定将新康商行在上述协议书中的合同权利义务全部转移给张海坚，并由张海坚承接新康商行因履行上述合同而享有的债权和所负的债务。代表新康商行在上述协议书上签约的是张海坚。2002年9月16日，新康商行被注销。
2002年9月5日，张女月领取《个体工商户营业执照》，字号名称为江门市新会区会城新康商行（下称会城新康商行）。同年9月28日，新康厂与会城新康商行签订《解除新康虫草产品总经销协议书》及《岗州春牌新康虫草区域经销协议书》，双方约定取消会城新康商行新康虫草产品的国内总经销，同意会城新康商行为广东的江门、佛山、珠海、东莞、中山、肇庆、韶关及广州番禺区和福建省漳州市的岗州春牌新康虫草子实体的经销商；会城新康商行保留已签订区域经销点（包括广东的江门、佛山、珠海、东莞、中山、肇庆、韶关及广州番禺区和福建省漳州市）经营至2004年6月18日；保留广州、深圳两区域的原旅游点经营至2004年6月18日；会城新康商行继续保留新康虫草的旅游产品系列在广东省内的独家代理至2004年6月18日。代表会城新康商行签约的均是张海坚。2003年1月27日，新康厂与张海坚签订《中国足彩网：调整区域销售管理模式的备忘录》，双方约定取消总代理制，建立特约区域经销制；张海坚退出佛山、珠海、东莞、中山、肇庆、韶关、番禺和福建漳州的区域代理，保留江门市区、新会、开平的区域特约经销权和上述退出区域的旅游点经销权。2003年4月18日，会城新康商行被注销。
2003年4月1日，江门市工商行政管理局新会分局作出的新工商处字（2003）第45号《行政处罚决定书》认定，自2002年10月起，会城新康商行未经新康厂的同意，擅自以印有“出品商：江门市新会区会城新康商行”及“新康冬”商标的包装盒替代新康厂的“岗州春”新康虫草子实体商品外包装，然后以75元/盒的价格销售，已销售119盒，经营额8925元，获利1332.8元，余下的381套包装盒尚未使用。会城新康商行擅自使用的包装盒与新康厂在先使用的“岗州春”牌包装盒的外观装潢构成近似。该《行政处罚决定书》还认定“岗州春”新康虫草子实体属于知名商品，其商品包装、装潢属特有的包装、装潢。新康商行的行为构成仿冒侵权行为。决定：一、责令立即停止侵权行为；二、没收侵权包装盒381套，予以销毁；三、没收非法所得1332.8元；四、罚款3667.2元。张女月不服该《行政处罚决定书》，向江门市工商行政管理局申请复议，该局于2003年7月10日作出《行政复议决定书》，维持新工商处字（2003）第45号《行政处罚决定书》。张女月不服，向江门市新会区人民法院提起行政诉讼。该院于2003年10月17日作出(2003)新法行初字第13号行政判决，维持新工商处字（2003）第45号《行政处罚决定书》。张女月不服，向广东省江门市中级人民法院提起上诉。该院于2004年1月15日作出(2003)江中法行终字第52号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
2003年11月19日，新康厂以会城新康商行在市场上推出并低价倾销名为“新康冬”虫草子实体的产品，其产品名称、包装所载的广告语及装潢都与新康厂存在诸多相似、一致之处，致使一般消费者在未经提醒的前提下，根本无法分辨。新会工商局已认定张女月的行为已侵犯了新康厂对自身产品装潢的在先使用权，构成对新康厂不正当竞争。而张海坚是已注销的会城新康商行的实际经营者，商行所有对外经销合同都是由其签订的，张海坚应与张女月对侵权行为共同承担责任为由，向原审法院提起对张女月、张海坚的诉讼，请求判令张女月、张海坚立即停止侵权行为，共同赔偿新康厂损失人民币100万元及承担本案的诉讼费用。原审法院根据新康厂的申请，于2003年12月8日对张海坚经营的江门市仓后新康冬虫草店（下称新康店）进